N. 04056/2014REG.PROV.COLL.

N. 00704/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione di terzo numero di registro generale 704 del 2014, proposto da:
E s.n.c. di D e V, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. C V, A D G, con domicilio eletto presso Evelina Porcelli in Roma, via Santa Caterina da Siena, 46;

contro

R G s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. M S, R F, con domicilio eletto presso M S in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Inps - Istituto Naz.le Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dagli avv. Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano, domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria 29;
Di Prelios Property &Project Management s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Annoni, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine, 6;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Exitone s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Annoni, Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine, 6;
ad opponendum :
Cofely Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Geronimo Cardia, Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;
Sovigest, Ingenium Real Estate s.p.a., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall'avv. Carlo Geronimo Cardia, con domicilio eletto presso Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI n. 6036 del 17 dicembre 2013;

Visti il ricorso in opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di R G s.p.a. e di Inps - Istituto Nazionale per la Previdenza Sociale e di Di Prelios Property &
Project Management s.p.a.;

Visti gli atti di intervento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 luglio 2014 il Cons. S D F e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni, Ferola, Sanino, Annoni, Anziano e Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS indiceva (con bando trasmesso alla G.U.U.E. il 28 marzo 2011 e pubblicato sulla G.U il 1° aprile 2011) la procedura per l’affidamento dei «servizi di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell’INPS» per la durata di trentasei mesi, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al prezzo base d’asta di euro 44.100.000,00.

L’appalto veniva aggiudicato all’a.t.i. capeggiata dalla Prelios Property &
Project Management s.p.a. (con le mandanti Siram s.p.a., Abaco Servizi s.r.l. ed Exitone s.p.a.). La R G s.p.a. risultava seconda classificata.

L’aggiudicazione definitiva del 13 giugno 2012, in favore dell’a.t.i. Prelios, veniva comunicata alle imprese concorrenti il 14 giugno 2012.

Il Tribunale amministrativo per il Lazio con sentenza respingeva il ricorso n. 5651 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla seconda classificata R G s.p.a. avverso l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Prelios, respingendo i motivi di censura relativi a: l’omessa indicazione del fatturato specifico;
l’inosservanza del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e quote di partecipazione con riguardo alle due imprese mandanti.

Venivano respinti anche i motivi subordinati, relativi all’illegittimità delle previsioni della lex specialis che consentivano, per taluni requisiti, il frazionamento senza limiti, anche in via cumulativa tra alcune delle imprese raggruppate.

Veniva respinta la censura relativa alla mancanza per la mandataria Prelios, in corso di gara, dell’attestazione di qualificazione S.O.A. nelle categorie OG1 e OG11, in violazione del principio di continuità dei requisiti di qualificazione –, perché le attestazioni S.O.A. dimesse in sede di gara (relative all’impresa ausiliaria E, legata da rapporto di avvalimento con la mandataria - tale avvalimento acquisirà valenza centrale in secondo grado, come qui si vedrà - ) erano valide ed efficaci, senza soluzione di continuità, riguardo alle categorie OG1 e OG11, anche tenuto conto della disciplina transitoria dell’art. 357, commi 12 e 16, d.P.R. n. 207 del 2010 e dell’ivi prevista proroga ex lege per le attestazioni relative alle categorie ‘variate’, tra cui la categoria OG11, con ritenuto esonero dall’onere della verifica triennale.

Veniva respinta la censura sulla mancata dichiarazione in ordine ai requisiti morali concernenti gli organi, anche precedenti.

Venivano respinte le censure: di insufficienza e inadeguatezza motivazionale delle valutazioni della commissione di gara, di illogicità dei criteri di valutazione e genericità dell’offerta tecnica di Prelios, di mancata prova del possesso dei requisiti, di illegittima richiesta d’integrazione documentale da parte della stazione appaltante e della violazione del termine perentorio assegnato all’aggiudicataria ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, di difetto del fatturato specifico minimo in capo alla mandante Siram s.p.a. e estraneità della stessa al settore oggetto della gara, di carenze di qualificazione in capo all’ausiliaria E, sostanzialmente ripetitive del terzo motivo del ricorso principale.

Veniva respinta la domanda risarcitoria, non versandosi in ipotesi di condotta non iure o contra ius e difettando dunque il requisito dell’ingiustizia del danno.

Avverso il dispositivo di rigetto, pubblicato il 24 aprile 2013, poi avverso la depositata sentenza la R G proponeva appello e, dopo il deposito della sentenza, motivi aggiunti, espressamente riproponendo i motivi di primo grado.

L’appellante R G s.p.a., con atto intitolato «atto di rinnovazione» e notificato il 4 giugno 2013 (data di spedizione), al fine ‘tuzioristico’ di prevenire eventuali ostacoli processuali, riformulava l’impugnazione, in fatto e in diritto, deducendo i motivi di gravame già proposti con i precedenti atti e chiedendo, in riforma dell’appellata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Con la sentenza n.6036 del 2013 di appello, oggetto poi di opposizione di terzo, questa Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello in relazione (solo) alla riproposizione del terzo motivo del ricorso di primo grado, per la mancata esclusione dell’a.t.i. risultata aggiudicataria dalla gara per essere stata, la mandataria Prelios, sulla base del contratto di avvalimento stipulato in data 28 aprile 2011 con la E s.n.c. di D e V, di cui si era avvalsa per l’integrazione del requisito in possesso della impresa ausiliaria nelle categorie OG1 e OG11, rimasta priva, in corso di gara, dell’attestazione di qualificazione SOA in violazione del principio di continuità della qualificazione.

Riguardo al merito, in relazione all’accoglimento del motivo della Romeo s.p.a., determinante l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Prelios, la sentenza affermava che l'obbligo di verifica triennale non viene superato dal regime transitorio dell'art. 375, commi 13 e 16, d.P.R. n. 207 del 2010. Quelle disposizioni, per le categorie ‘variate' (tra cui la OG11), prevedono una prorogatio ope legis di trecentosessantacinque giorni (termine a sua volta prorogato di ulteriori centottanta giorni dal d-.l. 6 giugno 2012, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio 2012, n. 119) della naturale scadenza quinquennale delle attestazioni S.O.A. rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000, purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento: tanto al fine di consentire un adeguamento graduale delle attestazioni alla nuova disciplina dei requisiti di qualificazione;
infatti dall'8 giugno 2011 non era più possibile la qualificazione sulla base delle vecchie categorie di cui all'allegato A del d.P.R. n. 34 del 2000 — perché per le categorie ‘non variate', la proroga legale della scadenza quinquennale delle attestazioni è subordinata alla loro persistente validità ed efficacia. Ne consegue che “ permane l'obbligo di verifica triennale anche durante il regime di proroga ”, in conformità alle regole generali ( in parte qua non espressamente derogate).

Da tale principio derivava che, per quanto la OG 1, l’attestazione SOA della E s.n.c. non era valida ed efficace durante il periodo 31 luglio 2011-22 settembre 2011;
mentre per la categoria OG11 non era valida ed efficace dal 31 luglio 2011 al 19 giugno 2012.

Su tali basi, questa Sezione accoglieva le domande di declaratoria d’inefficacia del contratto (stipulato il 12 agosto 2013) e di subentro della seconda classificata R G s.p.a. nell’aggiudicazione e nel contratto (previa verifica del possesso dei prescritti requisiti) – domande peraltro espressamente proposte sin dal ricorso di primo grado – tenuto conto dei criteri dell’art. 122 Cod. proc. amm.: in particolare, della circostanza che, versandosi in fattispecie di appalto di servizi a esecuzione contrattuale non ancora iniziata (infatti, ai precedenti gestori è stata assegnata la data di consegna del 31 ottobre 2013;
v. nota INPS del 31 luglio 2013), il subentro era senz’altro possibile e compatibile con gli interessi, anche pubblici, coinvolti.

Avverso la questa sentenza propone qui opposizione di terzo la società E s.n.c. di D e V, impresa ausiliaria di cui la aggiudicataria si era avvalsa e sulla cui invalidità ed inefficacia delle attestazioni Soa è stata decisa l’illegittimità della aggiudicazione in favore della Prelios.

E s.n.c. deduce in sostanza la violazione in suo danno della regola del litisconsorzio necessario e su questo fonda la sua opposizione.

La società E, proponendo il ricorso in opposizione da parte del terzo ai sensi dell’art. 108 Cod. proc. amm., comprensivo di rescindente e rescissorio, deduce in primo luogo la violazione, da parte del giudice, di primo grado e di appello, dell’obbligo di integrare il contraddittorio (ex art. 102 Cod. proc. civ. e art. 49 Cod. proc. amm.). Essa sostiene che, avendo il ricorso inteso all’annullamento dell’aggiudicazione a favore di Prelios quale suo oggetto la validità e l’ efficacia delle attestazioni SOA di essa stessa, pur come ausiliaria, relativamente alle rammentate categorie (per asserita omissione non avendo essa stessa provveduto alla verifica triennale), il giudizio non poteva non avere luogo, e svolgersi, anche nei suoi stessi confronti. Evidente dunque – a suo dire – la lesione degli elementi essenziali del contraddittorio di cui suo malgrado e a sua insaputa è stata soggetto passivo.

Nella parte rescissoria, l’opponente E contrasta le conclusioni cui è pervenuto il giudice di appello, e sostiene invece la correttezza della conclusione della sentenza di primo grado. Essa afferma che, sulla base della normativa di settore, l’obbligo di verifica triennale era ormai superato dal regime transitorio di proroga.

Essa domanda in via principale l’annullamento della sentenza di appello e, in via rescissoria, la conferma della favorevole sentenza di primo grado;
in via subordinata, ai sensi dell’art. 105 Cod. proc. amm., domanda l’annullamento di entrambe le sentenze (di appello e di primo grado) con rinvio al giudice di primo grado.

Si è costituita la R G s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è costituito l’INPS rimettendosi in sostanza alle decisioni dell’adito giudice.

Si è costituita la Prelios Integra s.p.a. chiedendo l’accoglimento del ricorso di opposizione di terzo.

Con ordinanza n.1613 del 15 aprile 2014, questa Sezione, rilevando che l’ordinanza cautelare resa dalla III Sezione di questo stesso Consiglio di Stato 4 aprile 2014, n.1443 ha comunque inciso sul rapporto controverso e che sulla base di precedenti statuizioni cautelari la procedura non spiega effetti propri, ha accolto l’istanza cautelare, rinviando alla udienza di meritodell’11 novembre 2014 poi anticipata al 22 luglio 2014.

Con atto depositato il 30 aprile 2014 è intervenuta ad adiuvandum la Exitone s.p.a., impresa mandante del raggruppamento Prelios Integra spa, chiedendo l’accoglimento della opposizione di terzo.

Con atto depositato il 22 maggio 2014 è intervenuta ad opponendum la Cofely Italia s.p.a., la quale trae interesse dall’essere collocata al terzo posto nella gara nell’originaria graduatoria e dall’aver agito a sua volta per l’annullamento del provvedimento che, sul subentro di R G s.p.a., basato sulla decisione di appello di questa Sezione n.6036 del 2013, ha verificato positivamente i requisiti di R G. Su tale vicenda sia il Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione III (ordinanza 10 marzo 2014, n. 1120), sia questo Consiglio di Stato (Sezione III, ordinanza 4 aprile 2014, n.1443) si sono pronunciati per la concessione della tutela cautelare.

Con memoria depositata il 4 luglio 2014. la R G s.p.a. chiede dichiararsi l’inammissibilità dell’opposizione di terzo o comunque il suo rigetto. Essa chiede, tra l’altro (pagina 2 della memoria) il deposito del dispositivo all’esito dell’udienza del 22 luglio 2014 ai sensi dell’art. 119 Cod. proc. amm..

Con memorie depositate in data 5 luglio 2014, Prelios ed Exitone, oltre a insistere per l’accoglimento dell’opposizione di terzo, hanno in via subordinata (rispetto all’assunto della continuità delle attestazioni SOA), chiesto che sia sottoposta alla Corte di Giustizia UE la questione della compatibilità comunitaria sull’esigenza di continuità del possesso dei requisiti tecnici di partecipazione come interpretati dalla sentenza di appello in relazione al non previsto obbligo di verifica triennale, in grado di superare anche un giudicato, eventualmente da qualificare inefficace, che si ponga in contrasto con i principi comunitari.

Con atto depositato agli atti, datato 17 luglio 2014 e comunicato alle altre parti, la Cofely Italia s.p.a. come mandataria di A.T.I. (e le sue mandanti) ha dichiarato di rinunciare all’intervento ad opponendum .

All’udienza pubblica del 22 luglio 2014, dove il difensore di R G s.p.a. ha ribadito la domanda di pubblicazione del dispositivo, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.In sintesi, la questione dirimente in diritto e da decidere consiste in questo: se nel contenzioso amministrativo che riguarda una gara per un contratto pubblico, ai fini dell’accertamento di elementi che conducono all’esclusione di un concorrente per carenze da imputare al suo ausiliario in avvalimento, sia conforme a legge un giudizio che prescinda dalla chiamata davanti al giudice dell’ausiliario medesimo.

L’opposizione di terzo è qui proposta affermando che nella pretermissione dell’ausiliario, dell’effettiva esistenza del cui requisito si verte, è da ravvisare una lesione essenziale del contraddittorio: per cui è viziata la sentenza d’appello che conclude per l’esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria, visto che la decisione è basata (in accoglimento di specifico motivo) solo sull’invalidità e l’inefficacia delle attestazioni SOA rilasciate all’ausiliario in avvalimento, cioè ad essa società E.

2.L’ avvalimento , istituto a base contrattuale, di matrice comunitaria, espressamente introdotto nell’ordinamento nazionale dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 49), ha la sua causa nel consentire che un operatore economico ( ausiliato ), per comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara per un contratto pubblico, possa far riferimento alla capacità non sua (essendone sprovvisto) ma di un terzo soggetto ( ausiliario ), cui ad hoc si lega contrattualmente e che resta solidalmente responsabile con lui: alla condizione che, davanti alla stazione appaltante, sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tale terzo soggetto, necessari all’esecuzione del contratto per cui è gara (Corte giust., 2 dicembre 1999, in causa C-176/98;
Corte giust., 14 aprile 1994, in causa C-389/92;
almeno nelle gare di rilievo comunitario, il principio generale dell’avvalimento aveva trovato applicazione già prima della direttiva comunitaria che ne previde lo schema e del suo recepimento nell’ordinamento interno).

L’avvalimento viene sovente descritto come “ possesso mediato ed indiretto dei requisiti ”..

La direttiva europea 2004/18/CE – da cui nasce l’innovazione ora recata dal Codice dei contratti pubblici – è intesa a codificare il principio del possesso indiretto dei requisiti, cioè per relationem , prevedendo che un operatore economico possa, se del caso e per un certo appalto, fare affidamento sulle (sole) capacità (economiche, finanziarie e tecniche) di terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Senza sostanziale differenza dispone oggi la recente direttiva 2014/24/UE, che fa riferimento all’“ affidamento sulle capacità di altri soggetti ”.

Il Codice dei contratti pubblici , che recepisce tra l’altro le direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE, non contiene un’esplicita definizione dell’ avvalimento . Tuttavia dall’art. 49, comma 2, lettera f) , è facile dedurre che consiste in un contratto, mediante il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto per cui questi concorre (nello stesso senso muove , a proposito del contratto di avvalimento, l’articolo 88 ( Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento ) del Regolamento, integrativo dell’art. 49 del Codice ).

Dal punto di vista formale, è necessario rilevare che questo istituto è introdotto e regolato dal Codice dei contratti pubblici , vale a dire da un corpo normativo inteso a (art. 1, comma 1) disciplinare i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Vale a dire, a dare coerenza alle norme di interesse pubblico e sull’evidenza pubblica per addivenire ai contratti delle pubbliche amministrazioni: evidentemente, in cura non solo dell’’interesse generale al rispetto dei principi del mercato, ma anche dell’interesse pubblico medesimo che con il mezzo di quei contratti si intende perseguire.

Dal punto di vista sostanziale, è facile considerare che si tratta di un contratto consensuale bilaterale e a effetti obbligatori, nella cui ragione è evidente un’essenziale finalità pubblicistica, insita nella funzione di voler supplire, davanti alla stazione appaltante, .alla mancanza di certe qualità soggettive dell’ausiliato: qualità che, per loro natura, corrispondono all’interesse pubblico che presiede alla scelta in via competitiva del contraente e alla posizione contrattuale dell’amministrazione, e che sono stimate imprescindibili per l’affidamento del contratto.

L’avvalimento concreta una fattispecie complessa. L’impresa ausiliaria infatti non vi compare come un soggetto del tutto terzo ed estraneo rispetto alla gara: essa invero, spendendo una sua qualità soggettiva e mettendola contrattualmente a disposizione dell’ausiliato per quella gara, si impegna non soltanto verso l’impresa ausiliata, ma – per tramite di quella - anche verso la stazione appaltante a garantire di avere e di mettere a disposizione di quella concorrente le risorse di cui quella stessa è carente e che, per le ragioni pubbliche rammentate, sono reputate indefettibili. Sicchè l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti proprio della stazione appaltante (in tali termini, tra tante, Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n.2956). Il che manifesta un, seppur secondario, rapporto tra lo stesso ausiliario e l’amministrazione.

Coerentemente con questo prestito, l’impresa ausiliaria è dunque gravata di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato. Questa obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, e di questo segue le sorti nel rapporto pubblico.

Tratto essenziale dell’avvalimento è quello dell‘irrilevanza, per la stazione appaltante, della natura dei rapporti sottostanti fra il concorrente ausiliato e l’impresa ausiliaria: ad essa rileva solo che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi della seconda e tanto è sufficiente ai fini dell’accertamento dei requisiti per concorrere (così, tra varie, Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n.9577).

Si può osservare che, in via di mero principio, nel processo amministrativo che riguarda l’aggiudicazione di un contratto pubblico l’impresa ausiliaria non è da considerare comunque un litisconsorte o un controinteressato. Infatti la sua è, di base, solo una relazione contrattuale inter partes , che solo indirettamente può essere toccata dall’eventuale caducazione dell’aggiudicazione e che di massima resta estranea al rapporto pubblicistico che si incentra sulla gara e sul contratto pubblico che ne discende.

Dall’art. 49, comma 10, del Codice dei contratti pubblici è dato trarre che, poiché il contratto è eseguito dall’impresa ausiliata che partecipa alla gara, questa e solo questa resta titolare del contratto in caso di avvalimento e solo questa è comunque legittimata, o è parte necessaria, nei giudizi che riguardano gli atti di gara, essendo essa la – tra le due – sola partecipante concorrente o aggiudicataria.

L’art. 49, comma 10, prevede che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, a conferma della natura solo derivata della sua posizione rispetto alla gara.

Tanto è coerente con l’esigenza di sistema – anche per ragioni di economicità dei mezzi - che (analogamente a quanto avviene in tema di associazioni temporanee di imprese), vi sia rispetto alla gara un solo centro di imputazione di rapporti giuridici, anche per evitare un’eccedenza di forme e di mezzi difensivi (così Cass., SS.UU, 22 ottobre 2003, n.15807).

Ma non sempre questo si traduce in un principio senza eccezioni. Nella fattispecie concreta qui al vaglio, la domanda e la decisione qui opposta, nel tema che formava l’oggetto della decisione, hanno la caratteristica tutta propria di riverberarsi immediatamente sulla qualità dell’ausiliario oggetto del prestito in avvalimento. Ne deriva che sono potenziale causa di effetti qualificatori negativi che incidono certamente sulla gara in questione, ma che non si fermano ad essa. Non solo, questi effetti reali (e non più solo obbligatori), trascendono la relatività del contratto di avvalimento stesso, e si vanno in pratica, fatalmente, a dispiegare erga omnes in pregiudizio dell’ausiliario e suo malgrado (quando non a sua insaputa).

È qui infatti avvenuto che, nel giudizio di appello, la ragione dell’esclusione, valevole per la singola gara, sia tale da recare per l’impresa ausiliaria conseguenze generali – vale a dire, sul mercato dei contratti pubblici - negative, dal momento che la identifica come priva di requisiti (la validità, l’efficacia e la continuità delle attestazioni SOA) essenziali per concorrere ad (altre) gare pubbliche: si tratta di conseguenze, per quanto riguarda la posizione della E, tali che non possono non essere considerate per il loro valore formalmente pregiudizievole della dignità imprenditoriale propria dell’ausiliario, che con il contratto di avvalimento era stata prestata ma non rinunciata né esposta all’alea di un giudizio inter alios . Sono conseguenze dagli evidenti effetti impeditivi della partecipazione ad altre gare: dunque, se non imprenditorialmente senz’altro letali, certamente seriamente negative e pregiudizievoli.

In questa sede di valutazione dell’ammissibilità dell’opposizione, si deve prescindere dalla fondatezza o infondatezza del principio di diritto, affermato dalla sentenza opposta, in ordine alla esigenza di continuità delle attestazioni SOA. Quel che ora rileva è infatti la sola, evidente, idoneità a generare pregiudizio del terzo da parte di questo accertamento inter alios . Il che è sufficiente a menomare alla base la rammentata, offerta dignitas dell’ausiliaria E e dunque a restringerne le inerenti opportunità imprenditoriali.

È allora naturale, di fronte a una tale affermazione decisoria, che, per difendere il proprio interesse, E faccia riferimento non tanto alla specifica gara in questione, quanto al conseguente discredito generale e agli effetti sostanziali altrove interdittivi: e questo a parte le sue possibili azioni nei suoi rapporti immediati con l’ausiliata, che da sole certo non la ristorano, nel dinamismo del mercato, dell’immediata perdita di capacità nel mercato dei contratti pubblici.

3.L’articolo 108 del Codice del processo amministrativo prevede che “un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorchè passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”.

Va ricordato che la sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, ha determinato la estensione al processo amministrativo del rimedio della opposizione di terzo, cosiddetta "ordinaria", prevista dall'art. 404, primo comma, Cod. proc. civ.. per il soggetto i cui diritti siano pregiudicati da una sentenza passata in giudicato, o comunque esecutiva, emessa in un procedimento nel quale il soggetto stesso non sia stato chiamato a partecipare.

La sentenza costituzionale ha fatto riferimento al fatto che anche nel processo amministrativo si presentano casi in cui, per effetto della cosa giudicata, viene a determinarsi una situazione di incompatibilità fra la situazione giuridica definita dalla sentenza e quella in cui sia titolare un altro soggetto, rispetto ai destinatari della stessa, con conseguente necessità di porvi riparo.

A parte la maggiore latitudine della fattispecie dopo l’innovazione introdotta dal d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, che ha soppresso l’inciso dell’originaria formulazione dell’art. 108 del Codice del processo amministrativo che si riferiva al “ titolare di una posizione autonoma e incompatibile” , è principio da tempo consolidato (cfr. già Cons. Stato, Ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2) e ormai sedimentato nella giurisprudenza amministrativa che la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti di una sentenza amministrativa resa tra altri soggetti vada riconosciuta ai controinteressati pretermessi tout court ;
ai controinteressati pretermessi perché sopravvenuti (è il caso dei beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all'esito di un giudizio cui siano rimasti estranei);
ai controinteressati non facilmente identificabili;
d) più in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.

A contrario , dunque, in generale non sono legittimati quanti sono in una situazione giuridica derivata , ovvero i soggetti interessati solo di riflesso (ad es. soggetti legati da rapporti contrattuali con i legittimati all'impugnazione).

Terzo ai fini dell’ammissibilità della opposizione è pertanto chi (per non essere stato chiamato in giudizio) non abbia comunque assunto la qualità di parte in senso formale del rapporto processuale, né di primo né di secondo grado. Terzo legittimato all’opposizione di terzo c.d. ordinaria è chi non rientra tra i titolari di rapporti derivati o dipendenti, aventi causa, creditori, che rientrano invece tra coloro che sono legittimati alla opposizione di terzo c.d. revocatoria , quando la sentenza è effetto di dolo o collusione a loro danno (cfr. sia l’art. 404 Cod. proc. civ. che il secondo comma dell’art. 108 Cod. proc. amm.).

In sintesi, per essere legittimati alla opposizione di terzo occorre: a) non essere stati parte in senso formale del giudizio e non essere tra coloro che sono legittimati alla opposizione di terzo c.d. revocatoria; b) aver subito un pregiudizio dalla decisione inter alios rispetto a una situazione soggettiva meritevole di tutela per l’ordinamento.

Nella specie, l’opponente E è rimasta del tutto estranea al giudizio e non vi ha assunto la qualità di parte in senso formale.

L’E, nondimeno, in ragione di quanto sopra si è detto, in linea di principio non sarebbe munita di legittimazione autonoma nei giudizi riguardanti una gara altrui, pur se ausiliaria rispetto a una delle imprese ivi concorrenti.

In generale, la parte di un contratto dipendente rispetto alla parte processuale (per subcontratto come il subappalto, per avvalimento, per rapporto di lavoro dipendente, ecc.) è solitamente legittimato all’opposizione di terzo revocatoria, non all’opposizione di terzo ordinaria, in forza degli effetti soggettivi del giudicato (per l’art. 2909 Cod. civ., l’accertamento contenuto in sentenza fa stato tra le parti, eredi ed aventi causa) e la “natura derivata” della sua posizione.

Nondimeno, nella specie, è avvenuto che la inqualificazione o “ qualificazione negativa ” abbia riguardato, nel corso del rapporto processuale descritto, proprio e solo i requisiti dell’impresa ausiliaria. A fondare la sua legittimazione è qui dunque la descritta circostanza, del tutto particolare, del negativo coinvolgimento, ad opera di quel giudizio, della sua formale abilitazione a partecipare a gare pubbliche. Non ammettere una tale opposizione di terzo significherebbe vulnerarne il costituzionale diritto di difesa

Ricorre dunque il caso del terzo che subisce, da una pronuncia tra altri, il pregiudizio di un suo diritto o interesse legittimo (art. 108 Cod. proc. amm.): situazione da valutarsi, nella giurisdizione amministrativa generale di legittimità, in rapporto all’oggetto del giudizio e agli interessi presi in considerazione dall’ordinamento circa l’esercizio del potere espresso con quell’atto.

Orbene, l’opponente, per la caratterizzazione negativa che le viene attribuita dall’accertamento giurisdizionale che ha sancito la sua mancanza di requisiti generali e di continuità di attestazioni nell’ambito del settore delle commesse pubbliche, deve essere messa in condizione di difendere un bene della vita inciso negativamente, nella sua integrità o nel suo valore, dalla sentenza opposta (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, V, 28 agosto 2011, n.5391).

La lesione del bene della vita in capo all’opponente perimetra in concreto la rilevanza del suo interesse e la sua legittimazione a contestare, da terzo, il giudizio che abbia deciso sull’esclusione dei suoi requisiti alla gara. Vi si aggiunge come sviluppo l’evidente discredito di impresa e l’inabilitazione ad altre gare (a parte i rapporti interni di responsabilità o rivalsa con Prelios o i successivi meccanismi di segnalazione o sanzionatori per mancanza di attestazione SOA): il che assume concreata pregnanza, a guardare alla serie di gare (varie decine, riportate nella memoria di replica depositata in data 11 luglio 2014) dove l’impresa ha partecipato, presentato offerte, ha concorso o vinto, proprio nel periodo cui si riferirebbero le contestate attestazioni SOA (anni 2011 e 2012), coincidenti con il periodo della gara svolta ad opera dell’INPS.

In definitiva, l’opposizione di terzo proposta va ritenuta ammissibile e pertanto deve essere accolta nei termini processuali che qui seguono.

4.Riguardo agli effetti che comporta l’accoglimento dell’opposizione di terzo per mancata integrazione del litisconsorzio necessario, bene invocato dalla opponente con riferimento all’articolo 101 Cod. proc. civ. (richiamato dall’art. 39 Cod. proc. amm., oltre che dall’art. 49), si deve concludere per l’esigenza della rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 Cod. proc. amm. (e dell’art. 354 Cod. proc. civ.). Il mezzo di impugnazione straordinario dell’opposizione di terzo rimedia infatti alla mancata integrità del contraddittorio nei confronti delle “parti alle quali la causa è comune” .

Conseguentemente, a un tale ausiliario va riconosciuta la garanzia di partecipazione al processo, per poter influire concretamente sullo svolgimento del giudizio. Tale garanzia opera per ogni stato e grado del procedimento.

E’ pertanto ammissibile e processsualmente fondata l’opposizione di terzo nei confronti della sentenza del giudice amministrativo di appello che abbia pronunciato su controversia per la quale, nella duplice fase del giudizio, non sia stato instaurato il contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti necessariamente coinvolti dalla decisione sul provvedimento impugnato, lesi dalla decisione in relazione ai contenuti della stessa, decidendosi, nella specie, di esclusione (o mancata aggiudicazione) dell’aggiudicatario dovuta soltanto all’effettivo difetto in capo all’ausiliario del requisito prestato.

Non può però essere accolta la richiesta prioritaria dell’opponente, di riforma della sentenza di appello e di conferma della sentenza di primo grado nel merito – in sintesi: sulla continuità delle attestazioni SOA -,: merito di cui questo giudice in tale fase non può occuparsi.

Tanto avviene qui a differenza della revocazione, dove, ai sensi dell’art. 402 Cod. proc. civ., il giudice decide in fase rescissoria il merito della causa, “disponendo eventuali restituzioni”. L’opposizione invero è qui accolta in ragione della lesione del principio del contraddittorio circa la posizione del litisconsorte pretermesso: perciò si deve disporre, come domandato in via subordinata, l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado perché ivi avvenga l’integrazione del contraddittorio;
sarebbe impossibile e negherebbe la garanzia del doppio grado un’integrazione del contraddittorio per il solo grado di appello (tra varie, in tal senso, in termini, Cons. Stato, VI, 20 aprile 2000, n.2459).

E’ pacifico in giurisprudenza che laddove la opposizione di terzo venga proposta dal litisconsorte necessario pretermesso, il giudice, una volta riscontrato il vizio del contraddittorio, deve per ciò solo annullare la sentenza impugnata e, se questa è una sentenza di appello, rimettere la causa al primo giudice, in applicazione del’art. 354 Cod. proc. civ.. (Cass., 10 maggio 1985, n.2918;
9 giugno 1969, n.2033;
7 febbraio 1966, n.394).

5.Per le considerazioni svolte, nei sensi sopra riportati l’opposizione di terzo proposta nei confronti della sentenza 17 dicembre 2013, n. 6036 di questa Sezione va dichiarata ammissibile e accolta e, per l’effetto, vanno annullate le sentenze di appello e di primo grado, con rimessione della causa al primo giudice.

La particolarità dell’oggetto della controversia e le oggettive incertezze giustificano la compensazione delle spese del giudizio.