Pubblicato il 28/03/2019

N. 02044/2019REG.PROV.COLL.

N. 08444/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8444 del 2018, proposto da
Vivaldi &
C S.p.A, in proprio e quale mandataria del RTI con PFE S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M Z, L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Pulitori ed Affini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;
Universita' degli Studi Milano Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 02278/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pulitori ed Affini S.p.A. e dell’ Universita' degli Studi Milano Bicocca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati L P, Santi Dario Tomaselli per delega dell'avv. M B e Paola De Nuntis dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 2278/2018 del 12-10-2018 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) accoglieva il ricorso proposto da Pulitori ed Affini s.p.a., inteso ad ottenere l’annullamento dei seguenti atti: provvedimento del 27 febbraio 2018, con cui l’Università degli Studi Milano Bicocca ha aggiudicato al RTI “Vivaldi &
C s.p.a. e PFE s.p.a.” la procedura aperta per “servizi integrati a canone ed extra canone di pulizia, sanificazione, disinfezione e disinfestazione programmata e non programmata dei complessi immobiliari dell’Università degli Studi di Milano-Bicocca”;
verbale del 24 gennaio 2018, in cui è stato registrato il contraddittorio per la valutazione della congruità dell’offerta del RTI Vivaldi &
C- PFE;
verbale del 20 febbraio 2018 di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Vivaldi &
C-PFE ed allegata relazione del RUP;
relazione del RUP del 5 giugno 2018 di nuova verifica dell’anomalia dell’offerta.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“ Con il ricorso all’esame del collegio la società istante, seconda classificata, ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione alla controinteressata della gara indetta dall’Università degli Studi Milano Bicocca per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione.

A sostegno del proprio gravame l’istante ha dedotto la violazione dell’art.

2.8 capitolato, del disciplinare di gara, degli artt. 68 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di par condicio e concorrenza, assumendo che l’offerta della controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa perché contenente un numero di ore inferiore a quello prescritto tassativamente come minimo dalla legge di gara;
la violazione degli artt. 74, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta e la carenza ed erroneità dell’istruttoria, atteso che la controinteressata avrebbe modificato la sua offerta nel fornire le sue giustificazioni nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia.

La ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente, con riserva di determinazione successiva delle voci di danno.

A seguito dell’ordinanza della sezione 15 maggio 2018, n. 707, è stata effettuata una nuova verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, con la quale la stessa è stata ritenuta congrua.

Tale provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti, con i quali l’istante ha dedotto la violazione degli artt. 74, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta, la carenza ed erroneità dell’istruttoria, la violazione della par condicio, la violazione del principio di parità di trattamento;
la violazione dell’art.

2.8 capitolato, del disciplinare, degli artt. 68 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006, del principio di par condicio e concorrenza, il difetto di istruttoria, l’irragionevolezza, il travisamento dei fatti, il difetto di motivazione e la motivazione apparente […] ”.

Il Tribunale Amministrativo accoglieva la domanda di annullamento, ritenendo che il RTI aggiudicatario avesse modificato l’offerta presentata, riducendo, in sede di giustificazioni, il numero di ore offerte per la prestazione del servizio.

Assorbiva l’esame delle ulteriori censure proposte e dichiarava inammissibile la domanda di risarcimento del danno proposta, in quanto generica.

Avverso la richiamata sentenza ha proposto appello la società Vivaldi &C s.p.a, in proprio e quale mandataria del raggruppamento di imprese con PFE, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.

Ha, in particolare, dedotto: 1) Difetto di motivazione della pronuncia su punto decisivo;
2) Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – violazione della disciplina di gara-travisamento dei presupposti – carenza di motivazione.

Si è costituita in giudizio la società Pulitori ed Affini s.p.a., la quale, nella premessa che la memoria di costituzione “ vale anche quale riproposizione, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a. delle censure assorbite ”, ha contestato la fondatezza dell’appello proposto, chiedendone il rigetto.

Si è costituita, altresì, l’Università degli Studi di Milano Bicocca, argomentando sulla fondatezza dell’appello e chiedendone l’accoglimento.

In corso di giudizio le parti hanno prodotto memorie illustrative e di replica.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 21 febbraio 2019.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello Vivaldi &
C s.p.a. lamenta: Difetto di motivazione della pronuncia su un punto decisivo.

Evidenzia che la sentenza del Tribunale afferma che non sarebbe chiaro, per come sono stati redatti gli atti di gara, se le ore previste dalla lex specialis fossero da intendersi come ore minime inderogabili per difetto dai concorrenti o come ore orientativamente definite dalla stazione appaltante ai fini della verifica dell’anomalia, per poi concludere nel senso che, in sede di giustificazioni, essa ha modificato il numero delle ore offerte.

La pronuncia sarebbe sul punto contraddittoria, in quanto la modificazione delle ore offerte implica che gli atti di gara richiedessero un monte ore vincolante in fase esecutiva, conclusione che, nell’impostazione stessa della sentenza, risulterebbe quanto meno dubbia.

Di qui la dedotta contraddittorietà e il difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia.

Con il secondo motivo di appello la società Vivaldi &
C lamenta: Erroneità della sentenza per violazione dell’articolo 75 del d.lgs. n. 163/2006, violazione della disciplina di gara, travisamento dei presupposti e carenza di motivazione.

Deduce l’erroneità della sentenza in quanto essa: a) non considera che il criterio di aggiudicazione era al prezzo più basso, sicchè non vi era alcuna offerta di ore di lavoro da proporre;
b) prescinde dalla lex specialis , chiara ed univoca nell’imporre un determinato numero di ore lavorative solo ed esclusivamente per le attività di presidio, mentre per le restanti attività l’organizzazione del lavoro è rimessa esclusivamente all’appaltatore, in fase di esecuzione;
c) conseguentemente, attribuisce al Modulo di Presentazione Offerta una portata vincolante che tale modulo non possiede, in quanto dichiaratamente preordinato alla sola verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) travisa che Vivaldi &
C non ha mai assunto nella documentazione di gara alcun impegno a garantire in fase esecutiva il monte ore stimato dall’ente in sede di fissazione della base d’asta, avendo semmai reiteratamente segnalato che tale monte ore era certamente derogabile dai concorrenti, formulando la propria offerta economica su tale presupposto.

Di conseguenza, non poteva fondatamente affermarsi che l’offerta fosse stata modificata o “stravolta”.

L’appello è fondato.

E tanto sulla base delle considerazioni che di seguito si svolgono.

Il Disciplinare della procedura aperta di cui è causa prevede, all’articolo 8, che “ La gara sarà aggiudicata ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. 163/06, con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari ”.

L’offerta economica, rilevante ai fini dell’aggiudicazione della gara, conformemente al criterio di aggiudicazione previsto, è quella indicata nel Modello Allegato A al Disciplinare e risulta composta da:

“ –il prezzo omnicomprensivo triennale (oneri per la sicurezza inclusi, IVA esclusa) pari ad euro….suddiviso in:

. oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad euro 150.000;

. prezzo offerto (oneri per la sicurezza esclusi ed IVA esclusa) pari ad euro….;

- il ribasso percentuale unico del ….. come risultante dal Modulo Presentazione Offerta”.

Dunque, l’offerta del concorrente, la quale cristallizza il suo impegno negoziale, è costituita dal prezzo complessivo triennale e dal ribasso percentuale offerto e non anche dal “numero delle ore annue a base d’asta”, ove dagli atti di gara non ne risulti la obbligatoria prestazione. Tra l’altro, il Modulo Presentazione Offerta è richiamato dal cennato Allegato A, ai fini della individuazione della offerta economica, solo con riferimento al ribasso percentuale unico applicato dal concorrente.

Va, dunque, esaminata la valenza del richiamato Modulo Presentazione Offerta con riferimento alle prescrizioni relative alle “ORE ANNUE A BASE D’ASTA”.

Esso, al riguardo, indica come prestampate le ore relative all’operaio di 2° livello nel numero di 140.848 e quelle relative al coordinatore 7° livello nel numero di 2080. Nel relativo riquadro è specificato che esse sono “ minime ai fini della verifica dell’anomalia ” e che sono “ NON MODIFICABILI ”.

Orbene, la affermata “non modificabilità” delle stesse si pone in contrasto con le prescrizioni del Capitolato Speciale di Appalto, con riferimento alla prestazione dei servizi extra presidio.

Invero, nel paragrafo 2.8 (Strutture-maestranze dedicate al servizio), viene precisato, con riferimento alle attività di presidio, che l’Aggiudicataria si deve dotare di “ una squadra composta da almeno n. 27 (ventisette) unità full time (operai con livello minimo pari al 2°), ovvero una squadra composta da un numero maggiore di unità full time/part time o solo part time a condizione che vengano svolte 1080 ore/settimana per 35 settimane/anno, secondo lo schema computo metrico estimativo, specificatamente ed esclusivamente dedicati al presente contratto e per tutta la durata dello stesso ”(punto 2.8.3).

Con riferimento alle attività extra presidio, invece, si parla unicamente di “ Idoneo staff di maestranze qualificate, opportunamente inquadrate nelle specifiche mansioni e qualifiche…presenti secondo necessità ” (punto 2.8.4).

La legge di gara, dunque, prevede un numero minimo inderogabile di ore solo con riferimento al servizio da svolgersi nei cd. “PRESIDI”.

Al contrario, per le attività extra-presidio, si richiede unicamente la presenza di uno staff “ idoneo ”, i cui componenti devono essere presenti “ secondo necessità ” e “ tale da garantire le prestazioni prescritte ”.

E’ evidente dal tenore della disposizione che non è richiesto ed imposto un numero predeterminato di ore, ma unicamente il conseguimento del risultato (le prestazioni prescritte), lasciando all’impresa la possibilità di organizzare il servizio e, dunque, anche di fornire un numero di ore inferiore rispetto a quello indicato a base d’asta, purchè sufficienti a garantire il servizio.

Né può affermarsi che le richiamate disposizioni del capitolato speciale non siano utilmente invocabili in quanto disciplinanti le “ strutture/maestranze dedicate al servizio ” e non anche il monte ore richiesto.

Va, invero, considerato che la previsione espressa di un monte orario per le attività di presidio e l’indicazione per le attività extra presidio unicamente di una struttura idonea a garantire il servizio, “ presente secondo necessità ”, evidenziano che la disposizione del capitolato speciale, al di là dell’intitolazione del paragrafo, ha inteso anche disciplinare gli obblighi relativi alle ore da prestare, desumendosi, in particolare, che le ore indicate nel capitolato speciale di appalto potevano, per le attività extra presidio, essere ridotte per effetto di una organizzazione del servizio rimessa all’aggiudicatario.

L’indicazione, peraltro, nel computo metrico estimativo del monte ore indicato quale “ ore minime ” non comporta che le stesse dovessero obbligatoriamente essere prestate anche per le attività extra presidio.

Ed, invero, le indicazioni del computo metrico estimativo vengono espressamente richiamate, nel prefato paragrafo 2.8 del capitolato speciale, solo con riferimento alle attività di presidio, mentre alcun richiamo vi è riguardo alle attività extra presidio.

Con riferimento a queste ultime, pertanto, l’indicazione oraria del computo metrico estimativo vale unicamente alla determinazione dell’importo posto a base dell’appalto e non configura un obbligo di prestazione in capo all’aggiudicatario.

Invero, tale importo è oggetto di ribasso in sede di offerta, in coerenza con il criterio di aggiudicazione adottato, con la conseguenza che il concorrente può modulare la propria offerta anche tenendo conto di un numero di ore, da prestarsi per le attività extra presidio, inferiore rispetto a quelle indicate nel computo metrico estimativo.

Sulla base delle argomentazioni sopra esposte, emerge, dunque, che il Modulo presentazione offerta, laddove indica come “ non modificabili ” le ore annue a base d’asta si pone in contrasto con le prescrizioni del capitolato speciale di appalto e, di conseguenza, esso non può ridondare in danno del concorrente che intenda svolgere il servizio con un numero di ore inferiori con riferimento alle attività extra presidio.

Sotto altro profilo, va osservato pure che il predetto modulo indica le ore annue a base d’asta come “ minime ai fini della verifica dell’anomalia ”, lasciando così intendere che la mancata loro osservanza impone una valutazione approfondita della stazione appaltante in sede di verifica di anomalia dell’offerta, ma non può determinarne tout court l’esclusione, non essendo tale numero di ore elemento costitutivo dell’offerta.

Ciò posto, va, peraltro, evidenziato che nella vicenda in esame vi è discrasia tra le ore indicate nel Modulo offerta presentato e quelle rappresentate in sede di giustificazioni.

Il Tribunale Amministrativo ha accolto il ricorso proposto da Pulitori e Affini s.p.a. ritenendo che la Vivaldi e C avesse modificato la propria offerta nel procedimento di verifica dell’anomalia e che tale operazione non fosse ammissibile.

Il giudice di primo grado ha evidenziato quanto segue:

“ Si legge, infatti, nella relazione dalla stessa prodotta alla stazione appaltante che, sulla base della propria esperienza, avrebbe potuto assicurare l’esecuzione delle attività con meno ore rispetto a quelle minime indicate negli atti di gara ( e dalla stessa indicate in numero corrispondente nella propria offerta), impiegando complessivamente 120.446 ore annue in luogo delle 140.848 (al netto del coordinatore) richieste dalla lex specialis, tenendo ferme le 37.800 ore minime previste per le attività di “presidio” e riducendo a 82.646 ore quelle dedicate alle attività “extra presidio”.

In questo modo l’ATI controinteressata ha ritenuto di giustificare il costo delle singole ore del servizio, riducendone il numero, pur mantenendo ferma la somma complessivamente offerta.

Tale operazione non si ritiene ammissibile, atteso che, così facendo, la controinteressata ha operato, in realtà, una vera e propria modifica dell’offerta dalla stessa presentata […].

Nella fattispecie all’esame del collegio, addirittura l’ATI controinteressata ha modificato la composizione dell’offerta tecnica dalla stessa presentata, riducendo il numero di ore offerte per la prestazione del servizio in sede di giustificazioni ”.

Orbene, le conclusioni cui giunge il Tribunale Amministrativo non sono condivisibili.

E’ vero che nel Modulo presentazione offerta l’ATI Vivaldi &C ha indicato, quale numero di ore, 140.848 ed un costo unitario del personale, relativo all’operaio di 2° livello, pari ad euro 11,94.

Occorre, peraltro, considerare che l’articolazione del suddetto modulo e delle voci ivi riportate è dipesa dalla precompilazione da parte dell’amministrazione di tale numero di ore.

In presenza del suddetto dato, la misura del costo orario pari ad euro 11,94 risultava indicazione necessitata al fine di pervenire all’importo che il concorrente aveva deciso di offrire ed al relativo ribasso percentuale.

Si è più sopra evidenziato che la fissazione di un numero di ore minime immodificabile non è conforme al Capitolato speciale di appalto per le attività extra presidio.

Deve, di conseguenza, ritenersi che, non potendo l’ATI indicare nel modulo suddetto un numero inferiore di ore rispetto a quello già in esso riportato dall’amministrazione, la specificazione del numero effettivo di ore ad essa occorrenti per lo svolgimento delle attività extra presidio potesse essere resa in sede di giustificazioni, nel procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, in tal modo anche indicando il corrispondente costo medio unitario in euro 13, 8181.

In tale contesto di non conformità al capitolato speciale del modulo offerta, così come predisposto dalla stazione appaltante, consegue che l’unico dato non modificabile in sede di giustificazioni era costituito dall’importo offerto e dal relativo ribasso percentuale.

Alla luce di quanto sopra, emerge, poi, la non condivisibilità dei rilievi formulati da Pulitori e Affini s.p.a.

Invero, come sopra visto, il numero di ore 140.848 non può costituire, alla luce delle previsioni del Capitolato speciale di appalto, un numero minimo inderogabile con riferimento alle attività extra presidio, risultando consentito al concorrente organizzare il servizio anche con un numero inferiore di ore.

La mancata specificazione delle ore effettivamente occorrenti in sede di presentazione dell’offerta economica è dipesa dalla precompilazione, da parte della stazione appaltante, delle ore annue a base d’asta, con indicazione del suddetto dato numerico indicato come non modificabile.

Non assume, poi, valenza dirimente la circostanza che nelle prime giustificazioni il RTI Vivaldi &
C abbia dichiarato di svolgere il servizio con 112.988, 27 ore, mentre in sede di contraddittorio ha indicato un numero superiore, pari a 120.466 ore.

Invero, la rilevata erroneità del Modulo presentazione offerta, valutata alla luce del criterio di aggiudicazione, induce ad escludere che le ore per lo svolgimento delle attività extra presidio possano costituire oggetto di impegno negoziale;
con la conseguenza che le stesse si palesano quali modalità di organizzazione del servizio, rimesse alla scelta dell’operatore economico, il quale può esplicitarle in sede di giustificazioni e, nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, apportarvi variazioni coerenti con il ritenuto carattere non inderogabile della misura indicata dalla stazione appaltante, senza che le stesse vengano ad integrare modifica dell’offerta ovvero a costituire elemento di inattendibilità della stessa.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte l’appello deve, pertanto, essere accolto, con conseguente riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo e rigetto del ricorso di primo grado.

Osserva, infine, la Sezione che non possono essere esaminate in questa sede le censure proposte da Pulitori ed Affini s.p.a. in primo grado e dichiarate assorbite dal Tribunale Amministrativo Regionale.

Invero, le stesse risultano essere state genericamente riproposte, essendosi la società, nel proprio atto di costituzione, limitata ad affermare che “ la presente memoria vale anche quale riproposizione, ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.a., delle censure assorbite ”.

La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 26-10-2016, n. 4471) ritiene che, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., la riproposizione in appello di tutte le domande e le eccezioni sollevate nel giudizio di primo grado, assorbite o non esaminate dal TAR, è onere che va assolto mediante richiamo specifico dei motivi già articolati con il ricorso di primo grado, così da consentire alle controparti di esercitare con pienezza il proprio diritto di difesa e, al giudice di appello, di avere il quadro chiaro del thema decidendum devoluto nel giudizio di secondo grado.

Di conseguenza, un rinvio indeterminato alle censure assorbite ed agli atti di primo grado che le contenevano, privo della precisazione del loro contenuto, è inidoneo ad introdurre nel giudizio di appello i motivi in tal modo solo genericamente richiamati;
affermandosi, altresì, che gli stessi devono intendersi rinunziati, a mente della medesima norma (cfr. Cons. giust.amm.Sic., 30-5-2017, n. 258).

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti costituite, avuto riguardo alla non chiara formulazione della legge di gara ed alla conseguente peculiarità della presente controversia.