Pubblicato il 06/09/2022

N. 07753/2022REG.PROV.COLL.

N. 02990/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2990 del 2021, proposto da
Telos S.r.l., in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con l’architetto S V e Tecnostudi Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B, S B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S B in Roma, via Gradisca n. 7;

contro

Comune di Marino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli, 39;

nei confronti

Matè Società Cooperativa, in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con l’architetto Francesco Nigro, Dream Italia Società Cooperativa, Studiosilva S.r.l., mandanti, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Botteon e Federica Scafarelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi n. 4;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Associazione Nazionale Archeologi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Pignatiello, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), 21 dicembre 2020, n. 13850, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marino e di M Società Cooperativa;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dell’Associazione Nazionale Archeologi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Barletta, Piccinni, Pignatiello e Scafarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 11 del 15 gennaio 2020 il Comune di Marino indiceva una gara telematica con procedura aperta tramite sistema MEPA per l’affidamento a soggetti esterni del servizio tecnico di architettura e ingegneria concernente la “redazione, ai fini della successiva approvazione, del P.U.C.G. di cui all’art. 28, comma 2, lett. a), della legge regionale 22 dicembre 1999, n. 38, Norme sul governo del territorio, per come disciplinato dagli articoli 29 e seguenti della legge stessa;
la predisposizione del D.P.I. (Documento Preliminare di Indirizzo), progettazione del Piano Urbanistico Comunale Generale (P.U.C.G.) e del Rapporto ambientale per la Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) comprensiva della Valutazione di Incidenza (VINCA)” , per un importo di euro 212.786,40 oltre inarcassa e iva, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. Tale gara seguiva alla revoca in autotutela (giusta d.d. n. 8 del 13 gennaio 2020) del provvedimento di aggiudicazione (di cui alla determinazione n. 1220 del 23.12.2019) a favore del RTI con mandataria la MATE società cooperativa di altra precedente gara indetta dal Comune di Marino con determinazione n. 783 del 20.9.2019 per l’affidamento dei servizi in questione, da aggiudicare sempre con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante la necessità di revisione (cui il Comune provvedeva difatti con delibera di Giunta Comunale n. 3 del 14 gennaio 2020) delle Linee di indirizzo per la redazione del D.P.I., documento preliminare di indirizzo, relativo alla formazione del nuovo Piano Urbanistico Comunale Generale ( P.U.C.G. ).

1.3. Alla nuova gara partecipavano il R.T.I. costituendo fra la società Telos (Territory, Environment, Legislation for an Open Society) s.r.l. (mandataria), la società Tecnostudi Ambiente e l’arch. S S V, quali mandanti, (di seguito “RTI Telos ”) e il R.T.I. costituendo fra la

MATE

Società Cooperativa (mandataria) e i mandanti D.R.E.Am. Italia Società Cooperativa, Studiosilva s.r.l. e arch. Francesco Nigro (nel prosieguo “RTI M” ).

1.4. All’esito delle operazioni di gara risultava al primo posto nella graduatoria il RTI M (con un punteggio complessivo di 99 punti) e secondo classificato il RTI Telos, che aveva complessivamente ottenuto 98,31 punti. In particolare, pur avendo i concorrenti conseguito identico punteggio per la componente tecnica dell'offerta (entrambi 79 punti su 80), risultava decisivo il maggiore ribasso economico indicato dal RTI M (€ 125.969,55 a fronte di € 130.438,06 offerti dal RTI Telos).

1.5. In seguito alla presentazione da parte dell’operatore economico delle giustificazioni relative al ribasso economico offerto (richieste ai sensi dell’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016), il Comune, con determinazione dirigenziale n. 190 del 3 marzo 2020, aggiudicava in via definitiva l’appalto a favore del RTI M.

2. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio le imprese componenti del RTI Telos, nella rispettiva qualità in atti, impugnavano la richiamata determinazione dirigenziale recante l’aggiudicazione definitiva, in favore del RTI M, della gara in questione, in uno ad ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale (in particolare, la proposta di aggiudicazione del 22.2.2020, nonché i verbali della Commissione giudicatrice del 4.2.2020 e del 12.2.2020, nella parte in cui avevano riconosciuto all’offerta tecnica del R.T.I. controinteressato il medesimo punteggio, pari a 79 punti, attribuito al RTI ricorrente).

2.1. Oltre l’annullamento degli atti gravati le ricorrenti chiedevano la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicataria;
con il medesimo ricorso introduttivo domandavano altresì, ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.a., l’annullamento del rigetto da parte del Comune della loro istanza di accesso alle offerte tecniche presentate dal RTI controinteressato nella gara su indicata e in quella precedente (che era stata, come detto, oggetto di revoca per alcuni errori e incongruenze nelle Linee di Indirizzo per la redazione del D.P.I.) e la condanna del Comune all’ostensione dei documenti richiesti.

2.2. A sostegno del gravame la ricorrente lamentava: a) con un primo motivo “Violazione di legge. Violazione, falsa e omessa applicazione dell’art. 97 d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.;
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 s.m.i.;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, sviamento” , censurando il giudizio di congruità dell’offerta del RTI aggiudicatario nonostante l’esiguità della quota destinata alle attività di carattere geologico (pari solo al 5 per cento del totale), importo asseritamente inadeguato e insufficiente a remunerare e assicurare la regolare esecuzione delle numerose e complesse prestazioni di natura geologica previste ai fini della elaborazione, progettazione e redazione del piano urbanistico de quo , anche in ragione delle rilevanti criticità e dei rischi conclamati (di dissesto, idraulico e sismicità) caratterizzanti il territorio comunale e tenuto poi conto degli oneri (di trasferta del personale) da sostenere per la società che avrebbe dovuto effettuare siffatte prestazioni; b) con un secondo motivo (rubricato “Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste” ) l’illegittimo riconoscimento all’offerta tecnica presentata dal RTI M del medesimo punteggio (punti 79) attribuito a quella del RTI Telos.

2.3. Si costituivano in giudizio il Comune di Marino e i componenti del costituendo RTI controinteressato, insistendo per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato nel merito.

2.4. A seguito della produzione in giudizio da parte del Comune dell’offerta tecnica presentata dal RTI M nella seconda gara, la ricorrente con atto notificato il 15.7.2020 proponeva motivi aggiunti, deducendo le seguenti ulteriori censure: “1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 l.r. lazio n. 38 22.12.1999 (“Norme sul governo del territorio”);
Violazione e falsa applicazione del D.M. 20.5.2019 (“Procedura per la formazione degli elenchi nazionali di archeologi, archivisti, bibliotecari, demoetnoantropologi, antropologi fisici, esperti di diagnostica e di scienze tecnologiche applicate ai beni culturali e storici dell’arte”);

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 l.r. lazio n. 38 del 22.12.1999 (“Norme sul governo del territorio”);
Violazione e falsa applicazione del D.M. 20.5.2019 (“Procedura per la formazione degli elenchi nazionali di archeologi, archivisti, bibliotecari, demoetnoantrobibliotecari, demoetnoantropologi, antropologi fisici, esperti di diagnostica e di scienze tecnologiche applicate ai beni culturali e storici dell’arte”);
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste”.

2.5. In sintesi con tali doglianze si censurava l’assenza nell’offerta tecnica presentata dal RTI M di un’apposita relazione geologica, costituente “parte integrante” del P.U.C.G. ai sensi dell’art. 37 della legge regionale Lazio n. 38 del 1999, nonché l’omessa considerazione nella stessa offerta dell’apporto di professionalità di un archeologo iscritto negli “elenchi nazionali” di cui all’art. 1 del decreto MIBACT del 20.5.2019;
il che avrebbe dovuto comportare “se non l’esclusione, comunque la non aggiudicazione della gara in favore del raggruppamento M” , alla cui offerta tecnica era stato invece irragionevolmente attribuito il medesimo punteggio assegnato all’offerta tecnica del RTI Telos sebbene quest’ultima comprendesse la proposta della relazione archeologica accompagnata dalla previsione di un’apposita carta del patrimonio culturale e ambientale (in scala 1:10.000) e dalla presenza nel gruppo di lavoro di un’ “archeologa di elevata e riconosciuta professionalità” .

2.6. Così operando il Comune sarebbe dunque incorso anche nel vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, non essendosi avveduto delle suddette carenze dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario, traendone poi le relative conseguenze in sede di attribuzione del punteggio.

2.7. Respinta la domanda cautelare, a seguito della produzione in giudizio anche dell’offerta tecnica presentata dal RTI M nella prima gara, con ordinanza collegiale n. 10596/2020 il TAR adito, su richiesta della ricorrente, dichiarava l’improcedibilità dell’anzidetta domanda ex art. 116 c.p.a. per intervenuta carenza di interesse.

3. Il giudizio è stato definito con sentenza n. 13850 del 21 dicembre 2020, con cui il Tribunale amministrativo ha: 1) respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, ritenendo gli elementi esposti dal controinteressato nelle giustificazioni “idonei a supportare la motivazione della congruità sotto il profilo della sufficienza delle somme stanziate per le attività geologiche” ) e dichiarato inammissibile il secondo motivo formulato “al buio” dalla ricorrente, prima dell’accesso agli atti di gara in quanto “assolutamente generico” ;
2) respinto come infondati i motivi aggiunti ritenendo il giudizio dell’amministrazione “congruo, coerente e non inficiato da alcuna manifesta illogicità, irragionevolezza o erroneità” anche in relazione ai profili, ivi dedotti, sulla mancata considerazione da parte del RTI aggiudicatario della necessità di predisporre una specifica relazione archeologica o di ricomprendere nel gruppo di lavoro la figura dell’archeologo);
3) condannato la ricorrente alla rifusione delle spese a favore dell’amministrazione comunale, compensandole invece nei confronti del RTI controinteressato.

4. Avverso la sentenza la società Telos, nella qualità in atti, ha proposto appello, invocandone l’annullamento e la riforma per i seguenti motivi: “1. Erroneità della sentenza impugnata. Violazione e omessa applicazione dell’art. 37 della L.R. Lazio 22.12.1999, n. 38 e del D.M. 20 maggio 2019 (“Procedura per la formazione degli elenchi nazionali di archeologi, archivisti, bibliotecari, demoetnoantropologi, antropologi, fisici antropologi, esperti di diagnostica e di scienze tecnologiche applicate ai beni culturali e storici dell’arte)”.

4.1. Parte appellante ha inoltre riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. le domande formulate in primo grado e non esaminate dalla sentenza, chiedendo in particolare il subentro, previa declaratoria di inefficacia, nel contratto nelle more stipulato tra il Comune e l’aggiudicatario.

4.2. Si sono costituiti in resistenza la controinteressata M e il Comune, eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, nonché l’inammissibilità delle doglianze per omessa tempestiva impugnazione della lex specialis di gara nella parte in cui non prevedeva, tra le attività da compiere, anche quella dell’archeologo, ed esponendone comunque l’infondatezza nel merito.

4.3. È inoltre intervenuta ad adiuvandum l’Associazione Nazionale Archeologi (A.N.A.), assumendo che le statuizioni della sentenza siano non solo erronee ma anche suscettibili di recare un grave pregiudizio alla categoria professionale degli archeologi.

4.4. Con ordinanza collegiale l’istanza cautelare è stata respinta per l’assorbente difetto di periculum in mora , considerata per un verso l’intervenuta stipula del contratto tra il Comune e l’aggiudicatario e il relativo stato di esecuzione del servizio affidato (stante l’adozione del “documento preliminare di indirizzo” del Piano Urbanistico Comunale, giusta deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 del 27 novembre 2020), per altro verso il prevalente interesse dell’Amministrazione alla prosecuzione dell’appalto.

4.5. Nella memoria in vista dell’udienza pubblica parte appellante ha ribadito la permanenza dell’interesse alla decisione del gravame e alla riforma della sentenza, non inciso per effetto dell’intervenuta adozione del Piano Urbanistico Comunale Generale con deliberazione del Consiglio Comunale n. 47/2021.

4.6. All’udienza del 10 febbraio 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Va innanzitutto esaminata l’eccezione sollevata in limine dalla difesa dell’Amministrazione Comunale di inammissibilità dell’intervento spiegato dall’Associazione Nazionale Archeologi, per difetto di legittimazione e interesse a sostenere le ragioni dell’impresa risultata seconda classificata nella gara avente ad oggetto la redazione del Piano Urbanistico Comunale Generale.

1.1. Essa è infondata.

1.2. Sebbene l’Associazione interveniente non abbia partecipato alla procedura di gara per cui è causa né ha interesse a che la stessa sia aggiudicata all’uno piuttosto che all’altro concorrente ciò risulta ininfluente ai fini dell’ammissibilità del suo intervento in giudizio.

1.3. Invero l’A.N.A. opera quale associazione di categoria degli archeologi italiani, riconosciuta dal Ministero dello Sviluppo Economico ai sensi della l. n. 4/2013, e in tale veste è chiamata statutariamente a promuovere, valorizzare e tutelare la figura professionale dell’archeologo e la sua dignità lavorativa, nonché l’immagine e gli interessi della categoria professionale degli archeologi (si veda lo Statuto dell’Associazione in atti).

Orbene, l’A.N.A. prospetta nel proprio atto di intervento che le statuizioni della sentenza e, prima ancora, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante in sede di gara siano idonee a compromettere gli interessi della categoria professionale che essa rappresenta, obliterando illegittimamente “il ruolo del professionista archeologo e il suo indefettibile coinvolgimento nelle attività di redazione degli strumenti pianificatori ai fini della redazione della relazione archeologica” . In tesi, il principio di diritto affermato dalla sentenza autorizzerebbe gli operatori economici di settore a prendere parte ad analoghe gare senza coinvolgere ai fini del corretto espletamento delle attività tecniche in esame, concernenti la redazione degli strumenti urbanistici su indicati, la figura professionale dell’archeologo.

La sentenza e gli atti gravati sarebbero poi, in prospettazione, anche suscettibili di recare, più in generale, un grave pregiudizio all’intera collettività, anche in considerazione dei risvolti erariali che potrebbe comportare l’omessa considerazione in sede di programmazione urbanistica dei profili archeologici (come a titolo esemplificativo nell’ipotesi di errata zonizzazione di un’area di interesse archeologico).

Alla luce delle considerazioni che precedono e dei pacifici principi giurisprudenziali (cfr. Ad. Plen. Cons. Stato, 20 febbraio 2020, n. 6;
Cons. Stato, V, 12.10.2020 n. 6037), sussistono dunque in capo all’A.N.A. tanto la legittimazione ad agire quanto l’interesse alla riforma, in accoglimento dell’appello, delle statuizioni della sentenza impugnata, asseritamente suscettibili di arrecare una lesione all’interesse collettivo degli appartenenti alla categoria professionale, unitariamente considerata, rappresentata dall’Associazione.

2. Può quindi procedersi all’esame delle doglianze formulate dall’appello che sono nel merito infondate, ciò consentendo di prescindere dallo scrutinio dell’eccezione di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, formulata dalle appellate stante l’intervenuta adozione nelle more del P.U.C.G. (giusta delibera di C.C. n. 47 del 18 agosto 2021, depositata in atti dal Comune).

3. Con un unico articolato motivo l’appellante contesta la sentenza che ha integralmente respinto le censure formulate avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi di redazione del Piano Urbanistico Comunale Generale e del rapporto ambientale per la valutazione ambientale strategica comprensiva della valutazione di incidenza, incluso quello concernente il mancato coinvolgimento della figura dell’archeologo nell’organigramma dell’aggiudicatario e l’omessa previsione di una specifica relazione archeologica a supporto del PUCG nell’ambito dell’offerta tecnica presentata.

3.1. L’appello ripropone in particolare le sole censure dedotte con i motivi aggiunti, tornando a lamentare la carenza dell’offerta del RTP M o comunque la sopravvalutazione della stessa in sede di attribuzione dei punteggi per non aver indicato nella propria offerta la necessità di predisporre una specifica relazione archeologica e per non aver inserito nel proprio organigramma la figura dell’archeologo, in asserita violazione dell’art. 37 della legge regionale Lazio 22 dicembre 1999 n. 38 ( “Norme sul governo del territorio” ) e del D.M.