N. 00442/2016REG.PROV.COLL.

N. 07106/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7106 del 2015, proposto da:
ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. D I, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 18;

contro

Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. G M, dall’Avv. O C e dall’Avv. A M B, con domicilio eletto presso l’Avv. Fabrizio Paoletti in Roma, viale M. Pilsudski, n. 118;

nei confronti di

Alisea Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Cir Food s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso l’Avv. Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, n. 13;
Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi, appellata non costituita;
AUSL n.12 di Viareggio, appellata non costituita;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Air Liquide Sanità Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Filippo Brunetti e dall’Avv. Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso lo studio legale degli stessi, Chiomenti Studio Legale, in Roma, via

XXIV

Maggio, n. 43;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Toscana - Sezione I - n. 725 del 25 marzo 2015.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Dussmann Service s.r.l. e di Alisea Soc. Cons. a r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con CIR Food s.r.l.;

visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Air Liquide Sanità Service s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. D I, l’Avv. O C, l’Avv. Filippo Brunetti e l’Avv. Eugenio Dalli Cardillo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 457 del 2.5.2013 l’Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest (di qui in avanti, per brevità, Estav Nord-Ovest) della Toscana ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per l’Azienda USL 5 di Pisa, l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana, l’ Auxilium Vitae di Volterra e il Centro Direzionale e il Magazzino Farmaceutico Estav Nord-Ovest, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Il capitolato speciale prevedeva, all’art. 4, la c.d. clausola di estensione e, cioè, la facoltà, per Estav Nord-Ovest, di estendere le condizioni contrattuali della gara anche ad altre aziende sanitarie dell’Area Vasta e a tutti gli enti del servizio sanitario che ne facessero richiesta, nel limite di un massimo del 100% dell’importo aggiudicato.

1.2. Alla gara hanno preso parte tre concorrenti e, cioè, l’a.t.i. Alisea Soc. Cons. a r.l. con CIR Food Soc. Coop. a r.l., classificatosi primo, il r.t.i. Serenissima Ristorazione s.p.a. con Gemeaz Elior s.p.a., classificatosi secondo, e infine Dussmann Service s.r.l., odierna appellata, terza e ultima graduata.

1.3. L’aggiudicazione della gara in favore dell’a.t.i. prima classificata, deve qui ricordarsi solo incidentalmente, è stata impugnata da Dussmann Service s.r.l., ma il ricorso è stato respinto dal T.A.R. Toscana con la sentenza n. 140 del 29.1.2015, confermata da questa stessa Sezione, che ha rigettato l’appello della stessa Dussmann Service s.r.l., con la sentenza n. 3750 del 29.7.2015.

1.4. Nelle more di tale giudizio, dopo la reiezione dell’istanza cautelare proposta da Dussmann Service s.r.l. da parte del T.A.R. e confermata da questo Consiglio in sede di appello cautelare, il contratto d’appalto tra Estav Nord-Ovest e l’at.i. aggiudicataria veniva stipulato il 10.9.2014.

1.5. Successivamente alla stipula del contratto di appalto Estav Nord-Ovest ha ricevuto dall’Azienda USL n. 12 di Viareggio e dall’Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi, la prima avente contratto di ristorazione ormai prossimo a scadere e la seconda gestendo in proprio, fino a quel momento, il servizio di ristorazione, una richiesta di estensione delle condizioni contrattuali di cui alla determina di aggiudicazione n. 445/2014.

1.6. L’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (di qui in avanti, per brevità, Estar), subentrato frattanto nei rapporti giuridici attivi e passivi del soppresso Estav Nord-Ovest a norma della L.R. 26/2014, sul presupposto che sia l’art. 14 del regolamento dell’attività contrattuale dell’Estav Nord-Ovest sia l’art. 4 del capitolato speciale d’appalto consentissero l’estensione contrattuale richiesta, non superando, peraltro, l’importo dell’estensione il limite del 100% dell’importo contrattuale fissato tanto nel citato regolamento quanto nel capitolato speciale, ha acconsentito all’estensione del contratto di ristorazione delle due Aziende richiedenti.

1.7. Con deliberazione del Direttore Generale n. 8 del 13.1.2015, quindi, ha avviato il procedimento di estensione, disponendo di richiedere la disponibilità dell’estensione all’a.t.i. Alisea Soc. Cons. a r.l.-CIR Food e, con successiva determina dirigenziale n. 8 del 19.1.2015, ha esteso il contratto alle suddette Aziende per l’importo di € 8.625.000,00, oltre IVA, per quanto riguarda l’Azienda USL n. 12 di Viareggio, e per l’importo di € 22.000,00, per quanto riguarda l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi.

2. La deliberazione del Direttore Generale n. 8 del 13.1.2015 è stata impugnata avanti al T.A.R. Toscana da Dussmann Service s.p.a., che ne ha dedotto la illegittimità per cinque distinti motivi, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, con conseguente dichiarazione di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati dall’Amministrazione con l’a.t.i. Alisea/CIR Food.

2.1. Nel primo grado di giudizio si sono costituiti, per resistere al ricorso, l’Amministrazione intimata, Alisea Soc. Cons. a r.l., AUSL n. 12 di Viareggio e l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi.

2.2. Successivamente al deposito di documenti da parte dell’Amministrazione, poi, la ricorrente ha impugnato anche la citata determina dirigenziale n. 8 del 19.1.2015 con motivi aggiunti, replicativi delle censure già sollevate dalla medesima società con il ricorso originario.

2.2. Con ordinanza n. 98 del 12.2.2015 il T.A.R. toscano ha preso atto della rinuncia, da parte della ricorrente, alla domanda incidentale di sospensione.

2.3. All’esito del giudizio, con la sentenza n. 725 del 7.5.2015, il T.A.R. Toscana, disattese le eccezioni preliminari sollevate dalle Amministrazioni resistenti e da Alisea Soc. Cons. a r.l., ha accolto nel merito il ricorso di Dussmann Service s.r.l., ritenendo il provvedimento impugnato privo di un idoneo fondamento normativo e, anzi, in contrasto con la disciplina di settore, e ha conseguentemente annullato gli atti impugnati.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Estav, deducendo, con un unico articolato motivo, la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. b), dell’art. 59 e dell’art. 3, comma 13, del d. lgs. 163/2006 nonché dell’art. 1, comma 449, della l. 296/2006 e dei principî di trasparenza, concorrenzialità e non discriminazione, e ne ha chiesto quindi, previa sospensione, la riforma.

3.1. Avverso la stessa sentenza ha proposto altresì appello incidentale Alisea Soc. Cons. a r.l., proponendo tre distinti motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente reiezione del ricorso (corredato da motivi aggiunti), proposto a suo tempo da Dussmann Service s.r.l.

3.2. Si è costituita con apposita memoria difensiva Dussmann Service s.r.l., per resistere ai due gravami, principale e incidentale, e ha altresì riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure, articolate nel ricorso principale e in quello per motivi aggiunti, non esaminate dal primo giudice.

3.3. Con atto depositato il 26.11.2015 è intervenuta nel presente grado di giudizio ad adiuvandum , rispetto all’appello principale proposto dall’Amministrazione e all’appello incidentale proposto da Alisea Soc. Cons. a. r.l., anche Air Liquide Sanità Service s.p.a., sostenendo di avere interesse alla riforma della sentenza n. 725/2015 del T.A.R. Toscana, poiché la sentenza n. 889/2015 dello stesso T.A.R. - recante l’annullamento dell’estensione di altro contratto stipulato tra Estav Centro e la stessa interveniente per la fornitura di gas medicinali e servizi annessi, sentenza oggetto di distinta e parallela impugnativa da parte della stessa Air Liquide Sanità Service s.p.a. - si fonderebbe per relationem proprio su motivazioni analoghe a quelle poste a sostegno della sentenza qui impugnata, tanto da essere stata espressamente richiamata nella menzionata sentenza n. 889/2015.

3.4. Nella camera di consiglio del 10.9.2015, fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensione proposta dall’appellante principale e da quella incidentale, il Collegio ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, alla pubblica udienza del 21.1.2016.

3.5. In tale udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. In ordine logico è prioritario esaminare l’eccezione, sollevata da Dussmann Service s.r.l., di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato da Air Liquide Sanità Service s.p.a. nel presente grado di giudizio.

4.1. Dussmann Service s.r.l. sostiene che:

a) l’interveniente si è affermato meramente titolare di una posizione giuridica analoga a quella oggetto di giudizio, ma priva di connessioni giuridiche con quella, non essendo Air Liquide Sanità Service s.p.a. titolare di alcun rapporto giuridico connesso con quello oggetto del presente giudizio né di alcuna situazione giuridica dipendente dai provvedimenti di Estar annullati dal T.A.R. Toscana con la sentenza n. 725/2015;

b) l’unico interesse che muove Air Liquide Sanità Service s.p.a., come essa avrebbe riconosciuto nel proprio atto di intervento, sarebbe quello volto all’affermazione di un principio giuridico in ipotesi utile, nel giudizio che la vede quale parte appellante, per l’analogia del relativo caso, ma ciò, non sarebbe sufficiente a rendere ammissibile l’intervento.

4.2. L’eccezione è infondata e va respinta.

4.3. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, nelle sentenze n. 1 e n. 9 del 2015, ha di recente ribadito che la valutazione della legittimazione dell’intervento nel giudizio di appello và compiuta avendo riguardo alla posizione che avrebbe assunto la parte rispetto alla lite in primo grado.

4.4. Conseguentemente, rispetto all’appello proposto dall’Amministrazione ha la stessa funzione e incontra gli stessi limiti dell’intervento ad opponendum , nel primo grado di giudizio, rispetto al ricorso proposto contro il provvedimento dell’Amministrazione.

4.5. È principio ormai consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e proprio riaffermato nelle due pronunce citate dell’Adunanza quello secondo cui, per tale tipo di intervento, spiegato in primo grado ad opponendum rispetto al ricorrente e, dunque, a sostegno delle ragioni rappresentate dall’Amministrazione, è sufficiente la titolarità di un semplice interesse di fatto, a differenza dell’intervento ad adiuvandum , in primo grado, rispetto alla posizione del ricorrente, intervento che richiede, invece, la titolarità di una posizione giuridica dipendente da quella dedotta dal ricorrente in giudizio e ad essa accessoria (Cons. St., Ad. plen., n. del 2015 cit.).

4.6. Non si può negare che il suddetto “interesse di fatto” sussista, nel caso di specie, perché Air Liquide Sanità Service s.p.a. ha un indubbio interesse, per quanto di mero fatto, alla definizione, in senso favorevole all’Amministrazione, del presente giudizio: la sentenza n. 889/2015, avversa all’odierna interveniente, fonda infatti la propria ratio decidendi proprio sul precedente della sentenza n. 725/2015, in questa sede impugnata dall’Amministrazione.

4.7. Ne discende, dunque, la piena ammissibilità dell’intervento qui spiegato da Air Liquide Sanità Service s.p.a.

5. Ancora in via preliminare il Collegio rileva che:

a) essendo infondato nel merito l’originario ricorso di primo grado (come meglio si dirà in prosieguo), può esimersi dall’esaminare i primi due motivi dell’appello incidentale della società Alisea (pagine 4 – 11 del ricorso), che ripropongono le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità disattese dall’impugnata sentenza in applicazione del principio della “c.d. ragione più liquida” (cfr. sul punto Ad. plen., n. 5 del 2015);

b) nessuna incidenza può avere, sul presente giudizio – in punto di improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado ovvero di eventuale acquiescenza parziale da parte dell’Amministrazione all’impugnata sentenza - la scelta, da parte di Estar, di bandire, nelle more del presente giudizio, una nuova gara per il servizio di ristorazione ospedaliera presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi;
tale decisione, manifestatasi nella deliberazione del Direttore Generale n. 319 del 18.8.2015, prescinde dall’esito di questo giudizio, di cui la deliberazione e gli atti di gara nemmeno fanno cenno, e si giustifica per la riconsiderazione dell’interesse pubblico sotteso all’indizione di una nuova gara, da parte dell’Amministrazione, che ha ritenuto di indirla non già in esecuzione della sentenza qui impugnata o nella convinzione autonomamente, ancorché implicitamente, maturata che il servizio di ristorazione potesse essere conseguito solo mediante l’indizione di apposita e distinta gara, ma perché ha previsto non solo il servizio di ristorazione, ma anche la realizzazione di lavori di ristrutturazione e riqualificazione dei locali e degli impianti, secondo le specifiche esigenze dell’Azienda di Careggi, prima non evidenziatesi allorché quest’ultima richiese l’estensione del contratto qui controversa;
la deliberazione appena citata, nell’indire la gara, dà espressamente atto, al punto c) della propria parte motiva, che essa «non si sovrappone ad analoghe iniziative della Consip SpA o di altri soggetti aggregatori che, in base ai parametri tecnico economici del servizio o fornitura evidenziati in sede istruttoria tecnica, potrebbero efficacemente rispondere alle esigenze perseguite con la presente indizione»;
negli atti successivamente adottati dell’Amministrazione, quindi, non si ravvisa alcun comportamento di acquiescenza incompatibile, almeno parzialmente (per quanto attiene, cioè, all’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi), con l’interesse ad impugnare la sentenza che invece, erroneamente per quanto si è detto, ha riconosciuto il suo obbligo ad indire la gara, senza potersi legittimamente avvalere dell’estensione.

6. Ciò premesso in limine litis , gli appelli, principale e incidentale, sono nel merito fondati e vanno accolti.

6.1. È controversa nel presente giudizio la legittimità della clausola di estensione, di cui all’art. 4 del capitolato speciale, nella parte in cui prevede che « questo Estav Nord Ovest si riserva la facoltà di estendere le condizioni contrattuali della presente gara, qualora ne ravvisi la necessità, anche alle Aziende dell’Area Vasta, a tutti gli enti del S.S.N. che, in base ad apposita convenzione, abbiano affidato o affideranno ad