Pubblicato il 11/01/2019

N. 00275/2019REG.PROV.COLL.

N. 04380/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4380 del 2018, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Mna in Roma, via Ovidio 32;

contro

Abbott S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;
Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Curzi, Riccardo Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Corrado Curzi in Ancona, via Menicucci n. 1;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda), n. 00539/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Abbott S.r.l. e Beckman Coulter S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. U M e uditi per le parti gli avvocati M M, Corrado Curzi e F P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo in epigrafe l’ASL di Taranto chiede l’annullamento e/o la riforma della sentenza del Tar per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, II, n. 539 del 29.3.2018, con la quale il giudice di prime cure, dopo aver riunito i giudizi nn. 154/18 e 159/18, ha accolto i ricorsi proposti rispettivamente dalle società Abbott s.r.l. (ricorso 154/18) e Beckman Coulter s.r.l. (ricorso 159/18), aventi ad oggetto il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale e relativi allegati per la fornitura quinquennale in service, comprensiva di assistenza tecnica, full risk, di sistemi analitici, interfacciati bidirezionalmente con modalità host-query.

1.1. Vale premettere che:

- con Avviso del 26 luglio 2016 l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, avvalendosi della facoltà di cui all’articolo 66 del d.lgs. n. 50 del 201, attivava una “consultazione preliminare di mercato propedeutica all’indizione di una procedura aperta finalizzata all’affidamento della fornitura in service, comprensiva di assistenza tecnica full-risk, di sistemi analitici interfacciati bidirezionalmente con modalità Host - Query e di tutto il materiale necessario per l’esecuzione di esami diagnostici” presso i laboratori di diversi presidi ospedalieri;

- alla consultazione di mercato partecipavano, quanto al lotto n. 1 qui di interesse (“Area Siero 1 e relativa Tabella A”, intendendosi nella dizione “area siero” le “determinazioni, diversificate per ciascun laboratorio della rete aziendale, di: Chimica Clinica;
Immunometria” e dovendo in specie avere la fornitura il seguente oggetto: “Sistema di Preanalitica stand alone da installare nei sei laboratori aziendali;
Sistema di Preanalitica integrata connessa ai sistemi analitici per una completa automazione integrata presso il laboratorio del SS Annunziata;
Sistemi analitici per Chimica Clinica e Immunochimica da installare nei sei laboratori aziendali”), le seguenti ditte: Abbott S.r.l., Ortho Clinical Diagnostic Italy S.r.l., Beckman Coulter S.r.l., Roche Diagnostics S.r.l., Biomerieux Italia S.p.a. e Siemens Heathcare S.r.l.;

- nel corso della consultazione diverse ditte – tra cui anche le ditte appellate Abbott e Beckman Coulter - formulavano rilievi sull’impianto disciplinare della procedura selettiva in argomento siccome condizionata da previsioni tali da limitare un’effettiva concorrenza tra gli operatori di settore.

1.2. Gli atti di gara veniva, dunque, impugnati dalle società Abbott s.r.l. (ricorso 154/18) e Beckman Coulter s.r.l. (ricorso 159/18) ed il giudice di prime cure, riuniti i relativi giudizi, adottava, dapprima, una decisione interlocutoria (n. 114 dell’1 marzo 2018) con la quale ordinava incombenti istruttori evidenziando che:

a) << secondo l’assunto delle ricorrenti il Bando e gli atti di gara infine adottati dalla P.A. risultano tali -per effetto della combinazione di una pluralità di requisiti richiesti come obbligatori e di una soglia di sbarramento la quale, ove non superata nella valutazione dei profili tecnici, non consente l’ammissione alla fase della valutazione dell’offerta economica- da precludere la partecipazione di tutte le ditte, pur se tra di loro eventualmente collegate in ATI, salvo la sola ditta Roche Diagnostics S.r.l. >>;

b) << in questa prospettiva le ricorrenti giustificano l’esistenza di un interesse attuale all’impugnazione della disciplina di gara >>;

c) risultava dunque << necessario, anche ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso, acquisire dalla stazione appaltante, nella persona del Direttore Generale -con facoltà di delega-, una relazione di chiarimenti che illustri ogni elemento utile a giudicare:

- se, e in quale misura, l’Azienda sanitaria ‘necessitava’ effettivamente di un contratto di fornitura avente, quanto al lotto de quo, tutte le caratteristiche richieste e nella combinazione in specie indicata;

- se, nella combinazione specificamente indicata, i contenuti ‘tecnici’ della fornitura erano -anche per quanto emerso dalla consultazione preliminare di mercato svolta- nella disponibilità di Ditte diverse dalla Roche Diagnostics;

- se, nella combinazione specificamente indicata, i contenuti della fornitura erano -anche per quanto emerso dalla consultazione preliminare di mercato svolta- nella disponibilità di Ditte diverse dalla Roche Diagnostics in misura tale da rendere almeno potenzialmente superabile la soglia di sbarramento fissata >>.

1.3. Di poi, ritenuta inappagante la relazione prodotta dall’Amministrazione (in data 15.3.2018), così come le difese rassegnate dall’ASL in sede processuale, accoglieva i mentovati ricorsi, ritenendo che la lex specialis di gara oggetto di impugnazione avesse determinato un effetto distorsivo della concorrenza, restringendo illegittimamente la platea dei concorrenti ad un operatore economico, in quel momento unico in condizione di fornire un’apparecchiatura rispondente a tutte le caratteristiche tecniche indicate nel bando medesimo o, comunque, di fornire un’apparecchiatura avente caratteri tali da poter superare il punteggio fissato nella legge di gara quale soglia di sbarramento.

Segnatamente, nel corpo della decisione qui gravata rilevava che:

- l’Azienda, in definitiva, non dimostra di aver dovuto formulare una disciplina di gara così specificamente ‘orientata’ nelle proprie richieste e connotata da una soglia di sbarramento così percentualmente ‘elevata’ in relazione a effettive, esplicitate, specifiche e ragionevoli esigenze tecniche, tali, dunque, che solo un prodotto avente tutte quelle particolari caratteristiche sarebbe stato, per così dire, infungibilmente in grado di soddisfarle ;

- ….. la ASL neppure prova che la disciplina di gara avesse, a dispetto dei dettagliati rilievi sul punto delle ricorrenti, contenuti tali da rendere invece possibile una ‘utile’ partecipazione di altre ditte (non necessariamente ai fini dell’aggiudicazione della procedura ma, almeno, di una valutabilità concreta dell’offerta)…;

2. Avverso la suddetta decisione, con il gravame in epigrafe, l’Azienda appellante ha articolato le seguenti censure:

1) sarebbe illegittimo il capo della sentenza che ha ritenuto sussistente la legittimazione e l’interesse al gravame delle due ditte pur in assenza di clausole escludenti e nonostante le suddette ditte non avessero presentato domanda di partecipazione. Peraltro, la carenza di legittimazione discenderebbe anche dal fatto che nessuna conferente richiesta di chiarimenti sarebbe pervenuta da parte delle ricorrenti nella fase di consultazione preventiva di mercato;

2) l’illegittimità della decisione di prime cure deriverebbe anche dalla mancata impugnazione dell’atto presupposto rappresentato dalla delibera di G.R. della Regione Puglia n. 985/2017 (depositata in primo grado), che ha approvato il “modello di riorganizzazione dei Laboratori Analisi pubblici della Regione Puglia”;

3) la decisione di primo grado non avrebbe rilevato la esaustività dei chiarimenti istruttori forniti in riscontro all’ordinanza istruttoria del TAR per la Puglia, n. 114/18, vieppiù lumeggiati nelle difese svolte in primo grado dalla ASL;

4) contrariamente a quanto ritenuto sarebbe impossibile per la ASL conoscere il numero di partecipanti alla procedura di gara relativa al Lotto 1 atteso che la gara “multi-lotto” è telematica e quindi solo l’apertura delle buste elettroniche consentirà di avere effettiva cognizione di tale circostanza;

5) il giudice di prime cure non avrebbe considerato la legittimità della previsione di una soglia di sbarramento sul punteggio tecnico supportata dall’espressa previsione di cui all’art. 95, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che i documenti di gara possono stabilire «una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», che assolve alla funzione «di garantire una qualità elevata delle offerte presentate»;

6) sarebbe comunque indimostrato che le ditte Abbot e Beckman (singolarmente o in ATI) non raggiungano la soglia minima prevista per l’offerta tecnica;

7) sarebbe illegittimo il capo della sentenza sulla possibile partecipazione in ATI in quanto il ricorso all’istituto del RTI avrebbe certamente garantito una più ampia partecipazione, favorendo la candidatura anche di piccole e medie aziende sfornite di tutte le dotazioni minime richieste dal bando.

Resistono in giudizio la Abbott s.r.l. e la Beckman Coulter s.r.l.

3. Preliminarmente, deve essere respinta l’istanza di cancellazione di espressioni offensive formulata, ai sensi dell’art. 89 cod. proc. civ., dall’appellante, dal momento che le espressioni utilizzate, ancorchè talvolta sbilanciate verso un improprio tono allusivo, non riflettono, di per se stesse, una diretta intenzionalità offensiva potendo ritenersi contenute nei limiti della vis oratoria, in questa sede consentita anche in ragione della stretta strumentalità rispetto alla tesi difensive sviluppate.

4. Com’è noto, ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione, rileva la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione.

La declinazione di siffatto principio generale non muta in relazione ai bandi di gara (o di concorso), essendo la legittimazione ad un’immediata impugnazione accordata esclusivamente in presenza di un’effettiva e chiara attitudine di una o più clausole contenute nel bando a provocare una lesione di tal genere.

4.1. Il suddetto effetto, di immediata lesione dell’altrui sfera giuridica, ricorre, secondo un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale, nei soli casi in cui il bando introduca regole che, in modo certo ed obiettivamente apprezzabile, abbiano una portata preclusiva impedendo la partecipazione degli interessati alla procedura selettiva.

Tale avviso è stato, di recente, ribadito dall’Adunanza Plenaria, che, con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, confermando l’orientamento tradizionale (sviluppatosi sulla scia di altre fondamentali pronunce rese della medesima Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2003 n. 1;
e del 7 aprile 2011, n. 4 e del 25 febbraio 2014 n. 9), ha rilevato che "le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura".

4.2. Al contempo, la richiamata sentenza del 26 aprile 2018, n. 4 ha dato atto della consolidata giurisprudenza formatasi in subiecta materia e riferita alla categoria giuridica delle clausole "immediatamente escludenti" evidenziando il progressivo ampliamento del relativo perimetro operativo sì da includere anche clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma che incidono sulla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta. Nella ricognizione all’uopo svolta sono state, invero, richiamate le:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135;
Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

4.3. In tali ipotesi, in presenza cioè di clausole escludenti, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione (cfr. AP n. 4 del del 26.4.2018), deve ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l'operatore che non abbia proposto la domanda partecipativa.

Non è, infatti, ragionevole pretendere, in siffatte evenienze, che il concorrente presenti l'offerta, destinata inesorabilmente all'esclusione, trattandosi di un onere formalistico ed inutile, ben potendo egli reagire immediatamente contro la (pretesa) illegittima formulazione del bando che, in relazione ai profili sopra evidenziati, impedisca di fatto una proficua partecipazione alla gara.

Di contro, previsioni per le quali l'interesse al ricorso nasce solo con gli atti che ne facciano applicazione, siano essi atti di esclusione del concorrente interessato o atti di aggiudicazione definitiva dell’appalto a terzi, devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

5. Orbene, non par dubbio che la disciplina di gara sia stata gravata in prime cure in ragione degli effetti precettivi direttamente incidenti sulle possibilità di accesso dei concorrenti alla selezione sia attraverso la contestata previsione di requisiti di minima (come nel caso della ditta Beckman) sia in ragione della previsione di criteri di valutazione dell’offerta tecnica che, anche a cagione della previsione di una soglia di sbarramento, avrebbero precluso l’utile partecipazione degli operatori alla selezione (Abbot e Beckman).

E le divisate prospettazioni non possono ritenersi, in fatto, adeguatamente smentite per le ragioni che si svilupperanno in prosieguo.

6. Del pari, va disattesa anche l’ulteriore eccezione di mancanza di interesse che non può essere ragionevolmente desunta, con inaccettabile pretesa di automaticità, dalla eccepita carenza di una mirata e specifica richiesta di chiarimenti da parte delle ricorrenti nella fase di consultazione preventiva di mercato e relativamente alle questioni poi dedotte in sede giurisdizionale.

Sul punto, è, invero, agevole obiettare che già l’attiva partecipazione delle mentovate ditte alla suddetta fase interlocutoria, attraverso la formulazione di articolati rilievi, fornisce ampia garanzia in ordine alla sussistenza di un interesse qualificato alla gara che, anche all’interno della stessa categoria degli operatori di settori, vale a differenziare le ricorrenti dalla platea degli altri soggetti solo potenzialmente interessati, non potendo, di certo, esigersi, in via aggiuntiva, finanche l’anticipazione dell’esercizio delle facoltà difensive mediante la rappresentazione dell’intero spettro di doglianze formulabili al punto da immaginare, nel caso di omissioni anche solo parziali, un’impropria sanzione di decadenza dal diritto di azione ancorchè mascherata da una rigida valutazione presuntiva di carenza di interesse.

Senza contare, poi, che durante tale fase erano state comunque segnalate da talune delle ditte intervenute che il modulo di centrifugazione integrata nella preanalitica stand-alone fosse prerogativa esclusiva di una sola ditta (Siemens) e la abnorme portata selettiva della previsione della soglia di sbarramento (Beckman Coulter S.r.l.,).

7. Parimenti, non ha pregio il motivo di gravame incentrato sulla mancata valorizzazione dell’ulteriore ragione di inammissibilità del ricorso di primo grado derivante dalla mancata impugnazione dell’atto presupposto, nella specie rappresentato dalla delibera giuntale n. 985/2017 adottata dalla Regione Puglia, che ha approvato il “modello di riorganizzazione dei Laboratori Analisi pubblici della Regione Puglia”.

E’ pur vero che gli atti di gara impugnati sono stati confezionati onde riscontrare le esigenze di un adeguamento infrastrutturale dei servizi in argomento nel solco tracciato dalle direttive regionali contenute nella mentovata delibera G.r. n. 985/2017.

Ciò che, però, risulta fatto oggetto di contestazione, in prime cure, non è ovviamente il disegno organizzativo e funzionale della nuova rete di laboratori aziendali bensì la declinazione specifica delle caratteristiche tecniche quale desumibile dall’impianto regolatorio della gara de qua e che, per i profili oggetto di controversia, non è in rapporto di stretta e necessitata derivazione della suindicata delibera regionale.

8. Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure sia immune dalle ragioni di doglianza compendiate nel mezzo qui in rilievo in quanto effettivamente la disciplina di gara, alla stregua di una valutazione di insieme, si presta, nel suo complesso, e per effetto della integrazione di requisiti di minima e premiali, entrambi contraddistinti da una chiara attitudine escludente, a creare una rigida barriera all’ingresso di operatori qualificati del settore non coerente con i valori di concorrenza su cui riposa la normativa di riferimento.

8.1. Occorre muovere, a tal riguardo, dal fatto che l’appalto in argomento ha ad oggetto forniture altamente specializzate afferenti ad un mercato settoriale appannaggio, come riconosciuto dalla stessa appellante, di un ristretto numero di imprese.

All’interno di siffatta cornice la disciplina di gara, per come congegnata, risulta strutturata in modo da prevedere, a diversi livelli, soglie progressive di ammissibilità che condizionano, sotto diversi profili, di seguito meglio indicati, la possibilità di partecipare alla procedura selettiva.

Ed, invero, il capitolato speciale d’appalto pone, anzitutto, requisiti di minima che, già di per se stessi, limitano sensibilmente la platea dei possibili partecipanti.

8.1. Ed, invero, tra i requisiti richiesti, rispetto ai presidi che ospitano laboratori Hub e che compongono il sistema di preanalitica stand alone, vi è quello della gestione consolidata ed in completa automazione delle fasi di centrifugazione ed aliquotazione, che rientra nella disponibilità di pochissime ditte, da individuare secondo le appellanti in sole due ditte, di cui una individuata nell’appellata Abbott.

Sul punto, deve rilevarsi che negli stessi approfondimenti commissionati dal TAR alla stazione appaltante e confluiti nella relazione di chiarimenti confezionata in riscontro alla relativa ordinanza istruttoria si evidenzia, a titolo di esempio, come siano, in teoria, reperibili sul mercato 5 cinque apparecchiature astrattamente idonee ad assicurare la fornitura della prestazione richiesta secondo gli standard di funzionalità prescritti dal capitolato, dovendo al contempo evidenziarsi come tra essi risulta, però, inclusa anche l’apparecchiatura “Automate 800” della ditta Beckam, per la quale è stato emesso certificato di obsolescenza e dunque oramai fuori produzione. Senza contare, quanto a quest’ultima ditta, come la portata escludente resterebbe, comunque, confermata anche sotto distinto profilo, non essendo la strumentazione analitica stand alone nella disponibilità di tale ditta qualificata dalla caratteristica tecnica della “ Manutenzione ordinaria programmabile come tempo e funzione... ”.

Resta, dunque, confermata, già in tale stadio di valutazione, la piena legittimazione della ditta Beckam a spiegare immediata impugnativa avverso la disciplina di gara siccome contraddistinta, per le ragioni suddette, da una diretta ed obiettiva portata escludente.

8.2. Di poi l’ulteriore, esiziale impatto sulle legittime aspirazioni partecipative degli operatori di settore è stato generato dalla previsione aggiuntiva di una soglia di sbarramento, pari a 42 punti e, dunque, ai 3/5 del punteggio riferito alla componente tecnica, che, parimenti, condiziona l’ammissione al prosieguo della procedura di gara delle ditte che avessero superato la precedente fase di verifica sul possesso dei cd. requisiti di minima.

Non è, dunque, in discussione l’utilizzo in sé della possibilità, normativamente prevista ed ampiamente garantita nella declinazione applicativa giurisprudenziale, di introdurre, a norma dell’articolo 95 comma 8 del d. lgs 50/2016, una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato sì da assicurare una soglia minima di qualità alle offerte valutabili, venendo qui in rilievo, piuttosto, l’incidenza di siffatta opzione, per effetto della specifica previsione delle relative voci selettive e dei connessi punteggi assegnati, in una selezione già ampiamente svuotata sul piano della competitività in ragione della previsione di rigidi criteri di minima che restringevano la possibilità di utile partecipazione alla gara a due sole aziende (secondo le appellate) ovvero a cinque (secondo l’appellante), tutte peraltro imprese multinazionali leader nel settore, rendendo così, già di per sé, opinabile la scelta di prevedere un’ulteriore soglia di ammissibilità legata al conseguimento di un punteggio minimo con l’effetto di ulteriormente schermare la procedura nei confronti dei possibili competitors.

8.3. A ciò occorre aggiungere la scelta dei criteri premiali confluiti nella scheda di valutazione, calibrati su previsioni organizzative, di performance, di qualità dei prodotti particolarmente selettive rispetto alle potenzialità di offerta che ciascuna delle ditte, potenzialmente interessate, era in grado di sviluppare con l’effetto di rendere, nella combinazione della sequenza requisiti di minima e criteri premiali, altamente verosimile il prospettato sbilanciamento della competizione in favore di un’unica ditta.

8.4. Va al riguardo evidenziato che la tabella delle voci in cui è articolato il punteggio di qualità valorizza profili che afferiscono all’organizzazione, alla produttività, alle caratteristiche dei prodotti e della prestazione e utilizza diverse metodiche di computo nella redistribuzione dei previsti valori incentrate ora sull’assegnazione di un punteggio alla semplice ricorrenza della caratteristica tecnica richiesta (nell’alternativa si/no), ora sulla modulazione del punteggio all’interno di predefiniti range di valutazione ovvero in via proporzionale.

Le singole voci che compongono la griglia dei criteri di qualificazione definiscono in dettaglio i parametri tecnici richiesti ed è stato, dunque, possibile, per ciascuna delle ditte appellate, effettuare proiezioni ragionevoli del punteggio disaggregato, per ciascuna delle singole voci in tabella, e del punteggio complessivo concretamente conseguibile, stimandolo al di sotto del valore soglia (pt 42) fissato dalla disciplina di gara. D’altronde, l’astratta praticabilità delle previsioni di stima su cui riposano le tesi difensive delle ditte appellate risulta indirettamente riscontrata dal fatto che un’analoga ed alternativa proiezione (almeno in parte) è stata sviluppata (per la Abbott) anche dall’appellante che ha esplorato i cataloghi dei prodotti in commercio in tale settore di mercato.

Sul punto, l’appellante contesta, in radice, l’affermata impossibilità delle ditte appellate di conseguire il suddetto minimo risultato, offrendo talvolta (ditta Abbott) una propria alternativa ricostruzione dei punteggi loro assegnabili (almeno per alcune delle voci che compongono la tabella).

Siffatte allegazioni trovano, però, una puntuale smentita nelle controdeduzioni offerte dalla suddetta appellata che, per ciascuna delle singole voci per le quali è stata mossa una specifica contestazione (in tutto quattro), allega ragionevoli argomentazioni logiche e tecniche sulle ragioni che impedirebbero, in concreto, in una logica di elevata verosimiglianza, l’assegnazione di punteggi con conseguente compromissione dell’aspettativa al raggiungimento del punteggio minimo.

Né a miglior sorte conduce l’ulteriore metodica di evidenziare, rispetto alle singole voci in contestazione, che le specifiche tecniche richieste sarebbero disponibili sul mercato siccome patrimonio tecnico di singoli operatori, atteso che è la composizione complessiva della griglia dei criteri quantomeno nella soglia minima di 42 punti che avrebbe meritato la conferma di effettiva concorrenzialità.

9. Ritiene, altresì, il Collegio che nemmeno possono ritenersi conferenti gli ulteriori rilievi che muovono dalla possibile implementazione delle capacità tecniche attraverso l’utilizzo degli strumenti previsti dall’ordinamento che consentono forme di partecipazione aggregata.

Sul punto si è efficacemente evidenziato che la possibilità di partecipazione delle imprese di minori dimensioni deve essere “effettiva” e non ipotetica, ovvero subordinata a condizioni ulteriori, come la partecipazione di un operatore economico ad un raggruppamento temporaneo, anche in ragione del fatto che tale evenienza non dipende solo dall’esclusiva volontà del singolo operatore, ma anche della concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea;
inoltre è del tutto coerente con la natura delle condizioni dell’azione, quali la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, che la relativa verifica sia svolta con riferimento alla posizione individuale del singolo soggetto, titolare uti singulus del diritto d’azione in giudizio ex 24 della Costituzione (CDS 1038 del 6.3.2017;
CdS, Sezione III, n. 5534/2018).

Orbene, e procedendo in via di sintesi, deve rilevarsi come il mezzo qui in rilievo, per come integrato dalle relazioni allegate, evidenzi in capo ad un numero, comunque, esiguo di operatori il possesso delle specifiche tecniche richieste come requisiti di minima e, al contempo, in modo frammentario la disponibilità di taluni degli indici di qualità necessari per il raggiungimento della soglia di ammissione, senza, dunque, riuscire a confutare ciò che costituisce il nucleo essenziale della decisione di prime cure e cioè la rilevata mancanza di un’adeguata dimostrazione della disponibilità in forma cumulativa delle suddette specifiche, per come tra loro combinate, e nell’ambito di una necessaria visione di insieme, in capo a più aziende sì da renderle compatibili con gli indefettibili valori di una sana concorrenza.

Né, peraltro, la suddetta impostazione può dirsi indotta da vincolanti necessità rinvenienti da un cogente quadro esigenziale. Si è già sopra anticipato che il modello organizzativo delineato a livello regionale, che costituisce la cornice organizzativa e funzionale di riferimento della procedura selettiva in argomento, non reca evidenza di indici confermativi del dedotto rapporto di rigida strumentalità tra gli obiettivi ivi dichiarati ed il dettaglio delle specifiche tecniche qui in rilievo.

D’altro canto, nella stessa relazione prodotta dalla ASL in data 15 marzo 2018 il riferimento al suddetto modello generale si esaurisce nel richiamo alla descrizione della struttura a rete che deve connotare l’organizzazione dei laboratori e nella declinazione di ulteriori parametri organizzativi e di rendimento che, però, dovranno caratterizzare su un piano generale la funzionalità di tale modello.

Di contro, e come efficacemente rilevato in prime cure, l’Azienda, in definitiva, non dimostra di aver dovuto formulare una disciplina di gara così specificamente ‘orientata’ nelle proprie richieste e connotata da una soglia di sbarramento così percentualmente ‘elevata’ in relazione a effettive, esplicitate, specifiche e ragionevoli esigenze tecniche, tali, dunque, che solo un prodotto avente tutte quelle particolari caratteristiche sarebbe stato, per così dire, infungibilmente in grado di soddisfarle .

Resta, dunque, confermata la rilevata incompatibilità della disciplina di gara con la disciplina di settore.

E’, infatti, noto, in via generale che, a mente dell’art. 4 del D.lgs. 50/2016, l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, deve avvenire nel rispetto dei principi “... di imparzialità, parità di trattamento …. proporzionalità ..” e, per quanto qui di più diretto interesse, che, a norma dell’art. 68 comma 4 del d.lgs. 50/2016, le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza .

Il successivo comma 6 prevede, altresì, che “ salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente» ”.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.

Le spese, in ragione della novità delle questioni scrutinate e dalla loro natura obiettivamente controversa, possono essere compensate.