Pubblicato il 01/12/2016

N. 05047/2016REG.PROV.COLL.

N. 00191/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 191 del 2016, proposto dal Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

La signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati L T (C.F. TRCLSU57D55C352N), M S M (C.F. MSNMST67D41H501W) e Mario Di Carlo C.F. (DCRMRA78R04C975S), con domicilio eletto presso l’avvocato M S M in Roma, via Antonio Gramsci, n. 24;
il Comune di Udine, in persona del Sindaco in carica, non costituito nel corso del secondo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, n. 228 del 2015, resa tra le parti, concernente la trascrizione di un matrimonio nei registri di stato civile;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per la parte appellante l’avvocato dello Stato M Vittoria Lumetti e per la parte appellata gli avvocati L T e M S M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto del 30 settembre 2014, il Sindaco di Udine ha iscritto - nel registro dei matrimoni presso l’ufficio di stato civile – il matrimonio contratto nel 2010 in Sudafrica dalla signora appellata (residente in Belgio ed iscritta all’anagrafe del Comune di Udine), con una persona dello stesso sesso, di nazionalità sudafricana.

Dando seguito ad una nota del Ministero dell’Interno di data 7 ottobre 2014 (che ha rilevato come tale trascrizione non sia consentita dal d.P.R. n. 396 del 2000), il Prefetto di Udine – in data 9 ottobre 2014 - ha dapprima invitato il Sindaco ad annullare tale trascrizione e poi, con decreto di data 27 ottobre 2014, in applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 ha disposto l’«annullamento d’ufficio» della trascrizione del matrimonio, nominando un delegato, che ha annotato l’atto di annullamento nel registro dei matrimoni.

2. Con il ricorso di primo grado n. 457 del 2014 (proposto al TAR per il Friuli Venezia Giulia), l’appellata ha impugnato gli atti sopra indicati, chiedendo la declaratoria della loro nullità ovvero il loro annullamento, per vari profili di violazione di legge, per incompetenza assoluta e difetto assoluto di attribuzione.

Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Udine si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Con la sentenza impugnata, il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti impugnati.

In particolare, il TAR ha ritenuto che:

- sussiste per la controversia la giurisdizione amministrativa generale di legittimità, ai sensi dell’art. 7 del codice del processo amministrativo, perché oggetto del giudizio è il provvedimento del Prefetto di data 27 ottobre 2014 (e non lo status di coloro che hanno contratto il matrimonio);

- sussiste l’interesse della appellata ad ottenere l’annullamento del medesimo provvedimento del Prefetto;

- va estromesso dal giudizio il Comune di Udine, che non ha un «reale interesse al ricorso, tale da giustificare un suo intervento in causa»;

- per esaminare se sia legittimo o meno il provvedimento del Prefetto, va esaminata preventivamente la questione se l’ordinamento italiano consenta «la trascrizione di un matrimonio contratto all’estero da un cittadino italiano con una persona del medesimo sesso»;

- dalle disposizioni del codice civile e dall’art. 64 del d.P.R. n. 396 del 2000, si evince che «la trascrizione disposta dal Sindaco di Udine e poi annullata con il provvedimento prefettizio in questa sede impugnato era contraria alla legge»;

- dall’art. 453 del codice civile e dalle disposizioni del d.P.R. n. 396 del 2000, si evince che «l’ufficiale di stato civile ha solo il potere di aggiornare i registri e di correggere gli eventuali errori materiali», mentre solo l’Autorità giudiziaria può correggere «altri tipi di errori»;

- nel caso di «errori» commessi dal Sindaco, anche quale «ufficiale di governo», il Prefetto (che, ai sensi dell’art. 54, commi 3 e 11, del t.u. n. 267 del 2000, ha poteri sostitutivi solo «nel caso di inerzia del Sindaco»), non può annullare gli atti con cui si commettano tali «errori», perché «spetta solo all’Autorità giudiziaria ordinaria disporre la cancellazione di un atto indebitamente registrato nel Registro degli atti di matrimonio», mentre «l’ufficiale di stato civile ha solo il potere di aggiornare i registri e di correggere gli errori materiali»;

- la mancanza di un potere di annullamento del Prefetto si desume anche dall’art. 21 nonies , comma 1, della legge n. 241 del 1990, per il quale « il provvedimento amministrativo illegittimo … può essere annullato d’ufficio …. dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge », dal momento che nessuna legge attribuisce al Prefetto il potere di annullare gli atti emanati dal Sindaco, quale ufficiale di stato civile;

- la circolare del Ministro dell’Interno, di data 7 ottobre 2014, è legittima «nella parte i cui ribadisce la non trascrivibilità dei matrimoni tra persone dello stesso sesso, in quanto non prevista dall’ordinamento italiano», mentre «risulta illegittima nella parte in cui prevede un intervento sostitutivo diretto del Prefetto sui registri di stato civile»;

- «spetta al Procuratore della Repubblica o di sua iniziativa ovvero su segnalazione del Ministro o del Prefetto, attivare il Tribunale a intervenire a norma di legge per rimuovere un atto di trascrizione palesemente illegittimo, cioè, come recita l’art. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, per disporre ‘la cancellazione di un atto indebitamente registrato’»;

- va dunque annullato l’atto del Prefetto, da considerare illegittimo (e non nullo per il « difetto assoluto di attribuzione » disciplinato dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990), poiché vi è stato un «uso errato del potere», avendo il Prefetto ed il Ministero dell’Interno – in materia di stato civile e in presenza di un illegittimo atto del Sindaco poteri di «indirizzo, di vigilanza e sostitutivi»;

- va altresì annullata la circolare del Ministero dell’Interno di data 7 ottobre 2014, nella parte in cui ha previsto un potere «prefettizio sostitutivo di annullamento».

4. La sentenza del TAR per il Friuli Venezia Giulia n. 226 del 2015 è stata impugnata sia dal Ministero dell’Interno che dalla ricorrente originaria.

4.1. Con l’appello principale, dopo aver richiamato le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, il Ministero dell’Interno:

- ha richiamato i principi affermati in casi analoghi da questo Consiglio, con le sentenze nn. 4897, 4988 e 4899 del 2015;

- ha condiviso – sino a p. 18 - i passaggi motivazionali della sentenza del TAR, per i quali il Sindaco non può disporre la trascrizione dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso;

- ha dedotto – da p. 19 a p. 30 - che, in materia di stato civile, vi è «una posizione generale di sovraordinazione del Prefetto, rispetto al Sindaco», con un potere del Prefetto di «annullamento gerarchico» degli atti illegittimi del Sindaco, ai sensi dell’art. 54 del testo unico n. 267 del 2000 e dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990;

- ha dedotto – da p. 30 a p. 33 - che la sentenza del TAR sarebbe contraddittoria nell’affermare - da un lato - la natura amministrativa dell’atto del Sindaco che dispone la trascrizione del matrimonio contratto all’estero e - dall’altro - l’assenza del potere del Prefetto di annullare l’illegittimo atto del Sindaco, dovendosi ritenere sussistente tale potere, ai sensi dei medesimi art. 54 del t.u.e.l. e art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, per garantire l’esercizio uniforme, a livello nazionale, della funzione di stato civile ai fini della certezza giuridica;

- ha chiesto che, in parziale riforma della sentenza del TAR, siano caducate le sue statuizioni di annullamento della circolare ministeriale di data 7 ottobre 2014 (che ha riconosciuto in materia la sussistenza del potere dei Prefetti di annullare gli atti illegittimi degli ufficiali di stato civile) e dell’atto di annullamento, emesso dal Prefetto di Udine in data 27 ottobre 2014.

4.2. Con l’appello incidentale, la ricorrente in primo grado, così come già eccepito in primo grado dal Ministero dell’Interno e dopo aver richiamato le decisioni rese in materia dal TAR Lombardia e dal TAR Toscana, ha chiesto – sino a p. 9 –, che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché:

- ai sensi dell’art. 8 del codice del processo amministrativo, solo il giudice civile si può occupare delle questioni «concernenti lo stato e la capacità delle persone»;

- il provvedimento del Prefetto sarebbe stato emesso in ‘carenza di potere in astratto’, non potendo desumersi la sussistenza del relativo potere dal contenuto della circolare ministeriale del 7 ottobre 2014, sicché l’atto sarebbe nullo ex art. 21 septies della L. 241/90, e dunque non sarebbe in grado di ‘degradare’ la posizione giuridica soggettiva dei destinatari, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario;

- ove si dovessero condividere i principi affermati dal Consiglio di Stato con le sentenze nn. 4897, 4898, 4899 del 2015, si dovrebbe ammettere un ‘duplice regime di impugnazioni’ sul medesimo atto di trascrizione, il che non sarebbe accettabile, se non altro perché potrebbe esservi un contrasto tra giudicati.

Inoltre, l’appellante incidentale:

- ha condiviso la sentenza del TAR, sia nella parte in cui essa ha rilevato che nessuna legge ha attribuito al Prefetto il potere di annullare gli atti del Sindaco, emessi quale ufficiale di stato civile (v. pp.