N. 01872/2015REG.PROV.COLL.

N. 08662/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8662 del 2014, proposto dalla s.p.a. Soc. Elettromeccanica Italiana, rappresentata e difesa dall'avv. P D R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Mazzini, n. 11;

contro

Il Comune di Latina, rappresentato e difeso dall'avv. F D L, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Pontecorvi in Roma, piazza dell'Orologio, n. 7;

nei confronti di

La Provincia di Latina, rappresentata e difesa dall'avv. F S, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Pieri in Roma, viale Mazzini, n. 41;
il Comune di Sabaudia, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto De Tilla, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via S. Nicola Da Tolentino, n. 50;
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
la Regione Lazio, rappresentata e difesa dall'avv. Stefania Ricci, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Sez. staccata di Latina, n. 463/2014, resa tra le parti, concernente la revoca di una procedura di finanza di progetto, per la realizzazione di un approdo turistico nel canale Rio Martino.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latina, della Provincia di Latina, del Comune di Sabaudia, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Piccoli, per delega dell’avvocato Di Rienzo, l’avvocato Di Leginio, in proprio e per delega dell’avvocato Sassu, e l’avvocato dello Stato Stiliano Messuti;

FATTO

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, sez. I, con la sentenza 23 giugno 2014, n. 463, ha accolto in parte il ricorso n. 541 del 2012, proposto dall’attuale appellante per l’annullamento delle delibere del consiglio comunale n. 81 del 20 dicembre 2011 e n. 30 dell’11 aprile 2012, aventi ad oggetto la revoca della procedura di finanza di progetto e, in particolare degli atti preparatori menzionati nel preambolo delle predette delibere, ivi compresi il parere del dirigente del Servizio Lavori Pubblici circa la regolarità tecnica e la delibera n. 78 del 2010 del Comune di Latina (sulla quantificazione dell’indennizzo spettante alla ricorrente);
nonché, ove occorrente, dell’accordo di programma sottoscritto in data 21 marzo 2009 tra la Regione Lazio, la Provincia di Latina ed i Comuni di Latina e Sabaudia, del protocollo di intesa sottoscritto in data 7 ottobre 2010 dalla Provincia di Latina, dal Comune di Latina e dal Comune Sabaudia, della delibera del Commissario Straordinario di Latina n. 245 del 2010, della delibera del consiglio comunale di Latina n. 76 del 2009 (di ratifica dell’accordo di programma) e di tutti gli atti connessi e presupposti.

In particolare, in relazione alla dedotta violazione dell’articolo 21-quinquies della legge 241-1990, il TAR ha accolto in parte la relativa domanda, per la parte cioè relativa agli accessori, statuendo che sulla somma dovuta per il rimborso delle spese sopra indicate spetta quindi la rivalutazione monetaria dalla data di effettuazione della spesa fino al deposito della sentenza e sulla somma così rivalutata devono poi computarsi gli interessi legali dalla data del deposito fino all’effettivo soddisfo.

2. L’attuale appellante contestava la sentenza del TAR deducendo:

- la violazione dell’art. 2, 2 comma, della legge 241 del 1990 e la contraddittorietà con precedenti manifestazioni della medesima P.A. (nonché la violazione del termine stabilito dal Comune di Latina per la conclusione del procedimento);

- che il Giudice di primo grado ha errato nell’affermare che il Comune di Latina non ha violato l’art. 37-quater della legge 109 del 1994 e successive modifiche;

- la violazione dell’art. 21-quinquies e dell’art. 3 della legge n. 241-1990 e dei principi di economicità e di efficienza, nonché eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà, anche con precedenti manifestazioni della stessa p.a., della illogicità e del travisamento, mancata considerazione del suo ragionevole affidamento;
ulteriore eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, nonché violazione del principio di economicità;

- l’erroneità della dichiarazione di inammissibilità per difetto di interesse del quinto motivo del ricorso di primo grado;

- l’ulteriore violazione, sotto profili diversi, dei principi di efficienza, buona amministrazione, economicità e trasparenza, eccesso di potere per violazione del criterio di proporzionalità e difetto di istruttoria.

Con l’appello in esame, si chiedeva pertanto l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado.

Si costituiva l’appellato Antonico S.U.R.L. chiedendo il rigetto dell’appello.

Si costituivano le Amministrazioni resistenti chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto del giudizio é l’impugnazione delle deliberazioni del Comune di Latina n. 81 del 20 dicembre 2011 e n. 30 dell’11 aprile 2012, con le quali è stato deliberato di revocare la procedura di project financing avviata per la costruzione e la gestione di un punto di ormeggio per piccole imbarcazioni sulla sponda nordoccidentale del canale di Rio Martino, nonché degli altri atti preordinati e connessi (tra cui l’accordo di programma in data 21 settembre 2009 tra la Regione Lazio, la Provincia di Latina ed i Comune di Latina e Sabaudia, nonché lo schema ed il protocollo d’intesa sottoscritti in data 7 ottobre 2010 tra la Provincia di Latina, il Comune di Latina ed il Comune di Sabaudia e la deliberazione del Commissario Straordinario di Latina n. 245 del 2010 e del consiglio comunale di Latina n. 76 del 2009).

Con la determinazione dirigenziale n. 311 del 28 gennaio 2011, veniva aggiudicata in via definitiva la gara per i lavori di “Messa in sicurezza della bocca di accesso al canale di Rio Martino”, alla s.p.a. M R, sulla base di un’offerta migliorativa per un importo di € 2.097.967,43. (doc. n. 7 Provincia).

L’intervento per la “Messa in sicurezza della bocca di accesso al canale di Rio Martino” e relativo al progetto di primo stralcio veniva eseguito ed i lavori erano consegnati in data 2 maggio 2011 (doc. n. 8 Provincia).

Per quanto attiene invece all’intervento invocato dalla Società ricorrente, occorre evidenziare che la Provincia di Latina ha ottenuto un ulteriore finanziamento per la realizzazione del progetto di secondo stralcio, approvato con Deliberazione della Giunta Provinciale 6 agosto 2010, n. 99 (docc. nn. 9, 10, 11, 12 e 13), stralcio”, interferente in modo incompatibile con il progetto che la s.r.l. SEI appellante intenderebbe realizzare, come si dirà più oltre.

Con determinazione Dirigenziale n.638 del 19 maggio 2014, veniva aggiudicata in via definitiva la gara per i lavori di “Riqualficazione del Porto Canale di Rio Martino — 11 Stralcio Funzionale “, alla ATI s.r.l. Icad Costruzioni Generali, provvedimento oggetto di un diverso contenzioso, risolto a favore di quest’ultima impresa con sentenza del Consiglio di Stato 22 dicembre 2014, n. 6261 (docc. nn.14 e 15 Provincia);
dunque, tale nuovo progetto è in via di realizzazione.

2. Il Collegio ritiene nel merito infondato l’appello, potendosi prescindere dalla delibazione dell’eccezione di irricevibilità del ricorso nei confronti della Provincia di Latina.

2.1 - Il mancato rispetto dei termini stabiliti per l’adozione di un provvedimento non ne inficia la legittimità atteso che la violazione della norma invocata, nella parte in cui stabilisce il termine per la conclusione del procedimento, anche se può rilevare ad altri effetti non si traduce in un vizio di legittimità del provvedimento emanato dall’Amministrazione.

Infatti, in difetto di una specifica disposizione, che preveda come perentorio il termine assegnato all'Amministrazione per concludere un procedimento, il termine deve intendersi di natura sollecitatoria o ordinatoria, il cui superamento non produce l'illegittimità dell'atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2012, n. 5773).

2 - La prevista approvazione del progetto è da ritenersi pertanto limitata alla sola manifestazione di interesse per la proposta, quindi inidonea comunque di per sé a costituire fonte di un obbligo di aggiudicazione a favore del promotore.

Infatti, la procedura di "project financing", disciplinata prima dagli art. 37 ss. l. n. 109-1994 e successivamente dagli art. 153 ss. d.lgs. n. 163-2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

E’ dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

E’ pur vero che la gara relativa alla prima fase, disciplinata ai sensi dell’art. 37-quater della l. n. 109-1994, è andata deserta, ma tale evenienza non ha comportato alcuna conseguenza in termini di affidamento della concessione, non avendo l’Amministrazione emesso alcun provvedimento di aggiudicazione.

Nelle gare pubbliche la nozione di ‘gara deserta’, infatti, non implica alcuna consumazione dei poteri della stazione appaltante, ma riguarda solo l'individuazione di uno dei presupposti per dare luogo ad una ulteriore attività amministrativa, ancorché doverosa come deduce l’appellante, che non può essere ora surrogata in via interpretativa in sede giurisdizionale (in un caso ove è emersa una situazione sopravvenuta del tutto incompatibile con l’originario intervento programmato sul Porto).

3 - Emerge inequivocabilmente la ragionevolezza della determinazione di procedere alla revoca della procedura di finanza programmata, da parte del Comune di Latina, stante i mutati interessi pubblici relativi ad una realizzazione unitaria e di più ampia portata del progetto relativo al Porto Canale.

In tale iter amministrativo la Provincia di Latina ha partecipato con l’accordo di programma del 21 marzo 2009 sottoscritto tra questa, la Regione Lazio ed i Comuni di Latina e Sabaudia ed il protocollo di intesa sottoscritto in data 7 ottobre 2010 con i Comuni di Latina e di Sabaudia.

Contro tali atti, impugnati incidentalmente dalla SEI S.r.l., la società ricorrente non ha dedotto alcun motivo di illegittimità e, dunque, la relativa impugnazione è da ritenersi inammissibile sulla base di tale rilievo.

In ogni caso , è evidente che l’intervento definito “secondo stralcio”, già finanziato ed in via di realizzazione, è interferente con il progetto che la s.r.l. SEI intende di realizzare ed è assolutamente incompatibile con la complessa attività posta in essere dalla Provincia appellata, soggetto attuatore dell’intervento per il Porto Canale di Rio Martino.

Emerge, inoltre, la diversità della proposta del promotore rispetto all’oggetto dell’accordo di programma;
tale diversità si percepisce particolarmente sotto il profilo funzionale e strutturale, poiché la realizzazione del “Porto-Canale” è preordinata all’allestimento di servizi destinati non solo alle piccole imbarcazioni e, quindi, non è limitata al solo posizionamento ed alla gestione di strutture mobili (pontili galleggianti collegati a terra), implicando la necessità di impiantare strutture, dotazioni ed apprestamenti correlati anche alla navigazione in prossimità ed all’interno del Porto-Canale stesso.

4 - Gli ulteriori motivi di ricorso, riproposti in appello, sono inammissibili per difetto di interesse, trattandosi di motivi relativi alla realizzazione del progetto diverso sopra evidenziato e, quindi, sono motivi relativi ad un procedimento estraneo a quello di revoca oggetto del presente appello (revoca la cui legittimità, come sopra evidenziato, si fonda sul richiamo effettuato dall’Amministrazione alla sopravvenienza di un evidente interesse pubblico determinato dall’approvazione di un diverso e più ampio progetto, incompatibile con il primo al quale aspirava l’odierno appellante).

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.