Pubblicato il 14/11/2017

N. 05258/2017REG.PROV.COLL.

N. 02662/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2662 del 2017, proposto da:
Servizi Italia S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, Servizi Ospedalieri S.p.A. in proprio e quale mandante dello stesso raggruppamento, Iniziative Produttive Piemontesi S.r.l. in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati F V, V D M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Roma, via Lucio Sestio, n. 12, Scala C;

contro

Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Tino Vladimiro Gamba, Roberta Bonavia, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti di

Steris S.p.A. (già B Spa), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Griselli, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sezione Prima, n. 244 del 2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino e di Steris S.p.A. (già B S.p.A.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 settembre 2017 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati V D M, F V, Dario Tino Vladimiro Gamba e Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con deliberazione n. 61 del 12 Dicembre 2014 la Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino ha indetto una gara per la fornitura del servizio integrato di gestione del processo di sterilizzazione, manutenzione e fornitura in noleggio dello strumentario chirurgico in uso alla Azienda medesima, il tutto per la durata di anni cinque e con aggiudicazione secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

2. - Alla gara hanno partecipato solo due concorrenti, e cioè il ricorrente Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito da Servizi Italia S.p.a. in qualità di mandataria, Servizi Ospedalieri S.p.A., Iniziative Produttive Piemontesi S.r.l. (I.P.P.) e SO.GE.SI S.p.A. in qualità di mandanti, e B S.p.A. (che nel corso del giudizio ha assunto la nuova denominazione di Steris S.p.A.), che ha conseguito il miglior punteggio sia sulla offerta tecnica che su quella economica.

3. - L’Azienda Ospedaliera, con Determinazione Dirigenziale n. 103 del 15 febbraio 2016, ha aggiudicato in via definitiva la gara a B S.p.A., dandone comunicazione al Raggruppamento controinteressato, ai sensi dell’art. 79 comma 5 D. L.vo 163/06, il 26 Febbraio 2016.

4. – Le ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione pronunziata in suo favore deducendone la illegittimità per violazione di legge con riferimento all’art. 42 del D. L.vo 163/06, degli artt. 1, 4.5 e 16 del Capitolato Speciale di gara, dell’art. 17 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà nella attribuzione dei punteggi.

4.1 - Hanno dedotto, infatti, che l’utilizzo di una centrale di sterilizzazione esterna sarebbe stato chiaramente richiesto dal Capitolato speciale, pertanto, secondo le ricorrenti, la disponibilità di tale centrale per l’intera durata del contratto sarebbe stato un requisito imprescindibile dell’offerta.

La società B, all’atto di presentare la domanda avrebbe dichiarato che si sarebbe avvalsa della centrale di sterilizzazione della ASL di Biella, della quale, tuttavia, B non avrebbe avuto la giuridica disponibilità per tutti e cinque gli anni di durata dell’appalto oggetto del presente giudizio. Tale società avrebbe altresì indicato la centrale di sterilizzazione del presidio ospedaliero San Carlo Borromeo, il quale tuttavia risultava in uso alla aggiudicataria per le sole necessità del presidio medesimo. L’offerta di B, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la disponibilità di una centrale di sterilizzazione esterna per tutta la durata del contratto sarebbe stato un elemento essenziale della offerta.

4.2 - Inoltre, secondo le ricorrenti “Se la Commissione giudicatrice avesse tenuto conto di tale carenza dell’offerta dell’aggiudicatario, qualora anche e per assurdo avesse ritenuto di ammetterla alla gara, avrebbe comunque dovuto omettere l’attribuzione dei punteggi relativi ai parametri di valutazione evidenziati…..”, di guisa che “senza tale punteggio il raggruppamento ricorrente avrebbe conseguito il punteggio massimo per la sua offerta tecnica….”, ciò che gli avrebbe consentito di risultare primo in graduatoria. Parte ricorrente sostiene, quindi, che la mancanza di disponibilità, in capo alla aggiudicataria B, di una centrale di sterilizzazione esterna per tutta la durata del contratto d’appalto avrebbe dovuto condurre la Stazione Appaltante alla esclusione della offerta tecnica presentata dalla controinteressata ovvero, quantomeno, ad una revisione dei punteggi attribuiti alla offerta tecnica della medesima.

Parte ricorrente sostiene, quindi, che la mancanza di disponibilità, in capo alla aggiudicataria B, di una centrale di sterilizzazione esterna per tutta la durata del contratto d’appalto avrebbe dovuto condurre la Stazione Appaltante alla esclusione della offerta tecnica presentata dalla controinteressata ovvero, quantomeno, ad una revisione dei punteggi attribuiti alla offerta tecnica della medesima.

4.3 – Hanno poi dedotto con il secondo motivo, i vizi di violazione di legge con riferimento all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. L.vo 163/06, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, erronea rappresentazione dei fatti.

B sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara nonostante la stessa avesse dichiarato di essersi resa aggiudicataria di un precedente appalto, affidato dalla medesima Azienda Ospedaliera, ed avente ad oggetto un servizio identico a quello oggetto di causa la cui aggiudicazione sarebbe stata revocata per inadempimento, in quanto tale circostanza non sarebbe stata ritenuta dalla Azienda Ospedaliera ostativa alla sua partecipazione alla gara.

4.4 – Con il terzo motivo di ricorso hanno rilevato la violazione di legge con riferimento agli artt. 38 comma 1 lett. f), 42 e 48 del D. L.vo 163/06 nonché con riferimento agli artt. 45 e 12 del Disciplinare di gara;
eccesso di potere per omessa istruttoria, insufficiente valutazione dei fatti, violazione del principio del giusto procedimento.

Rilevano le ricorrenti di aver appreso che B sarebbe stata recentemente condannata perché, nel corso della esecuzione di un appalto stipulato con la ASL di Pescara per la sterilizzazione di ferri chirurgici, avrebbe utilizzato gas tossici: tale circostanza comporterebbe sia la carenza dei requisiti di moralità indicati all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. L.vo 163/06, sia il venir meno dei requisiti specifici di ammissione alla gara, posto che B avrebbe indicato il servizio svolto per la ASL di Pescara negli anni 2012, 2013 e 2014 a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità ed esperienza.

4.5 - Con successivi motivi aggiunti, proposti dopo aver ottenuto l’accesso alla documentazione di gara, le ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità degli atti impugnati anche per eccesso di potere, manifesta irrazionalità, illogicità, contraddittorietà delle valutazioni della Commissione giudicatrice, grave difetto di istruttoria in relazione al progetto tecnico presentato da B, violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del Capitolato Speciale d’Appalto: in sostanza, con la censura in esame, parte ricorrente sostiene che la società B avrebbe proposto, nella propria offerta tecnica, soluzioni non conformi alle prescrizioni del Capitolato Speciale e/o delle norme tecniche di settore con riferimento: alle modalità operative con cui avrebbe svolto il servizio, ai protocolli di lavoro, alla completezza dei programmi di validazione dell’intero processo produttivo, alle caratteristiche delle attrezzature da utilizzare, alle modalità di effettuazione delle attività manutentive, al servizio di assistenza, manutenzione e sostituzione.

4.4 - Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata che ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.

4.5 - Si è costituita in giudizio anche la società B che ha anche proposto ricorso incidentale diretto ad ottenere l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

5. - Con la sentenza impugnata il TAR per il Piemonte ha respinto il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile quello incidentale.

6. - Avverso tale sentenza le società ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza impugnata.

6.1 - Si è costituita nel giudizio di secondo grado l’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, che ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.

6.2 - Si è costituita anche la controinteressata Steris, già B, che ha anch’essa concluso per la reiezione dell’appello.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi.

7. - All’udienza pubblica del 14 settembre 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione

8. - L’appello è fondato e va, quindi, accolto nei termini indicati in motivazione.

E’ opportuno precisare che, avverso gli stessi atti, è stato proposto separato ricorso da parte della società Sogesi, anch’essa facente parte – in qualità di mandante –, del raggruppamento capitanato dalla società Servizi Italia, in qualità di mandataria, odierno appellante. Anche quel giudizio si è concluso con il rigetto dell’impugnazione (sentenza n. 240 del 2017).

8.1 - Con la prima doglianza censurano le appellanti il capo di sentenza che ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado.

Analoga doglianza è stata proposta nel parallelo ricorso proposto dalla società Sogesi.

La questione controversa riguarda la disponibilità della centrale di sterilizzazione per l’intera durata del servizio (cinque anni): secondo l’appellante si tratterebbe di un requisito di ammissibilità dell’offerta trattandosi di un elemento essenziale di essa, secondo il TAR, invece, sarebbe un requisito di esecuzione della prestazione, con la conseguenza che la mancata disponibilità della centrale per l’intero periodo (tenuto conto che la B disponeva della centrale di sterilizzazione della ASL di Biella per soli tre anni, in luogo dei cinque richiesti), potrebbe costituire inadempimento contrattuale con conseguente possibile risoluzione del contratto, ma non causa di esclusione dalla gara, come invece sostenuto dall’appellante.

Il TAR, che aveva dapprima accolto la domanda cautelare, ritenendo tale presupposto un requisito di ammissione alla gara, in sede di merito si è adeguata all’orientamento di questa Sezione (cfr. Sez. III ord. n. 3626/2016) che, in sede di appello cautelare avverso la sua ordinanza di accoglimento, l’ha riformata, precisando che si trattava di un requisito di esecuzione della prestazione dedotta nel contratto.

8.2 - Ritiene il Collegio di dover confermare il proprio orientamento espresso in sede cautelare, confermando sul punto il capo di sentenza di primo grado.

Il TAR ha respinto la doglianza rilevando che:

“il servizio oggetto del contratto d’appalto per cui è causa è destinato a svolgersi in parte in locali ubicati all’interno della struttura ospedaliera, in parte in locali esterni, cioè nella c.d. Centrale di Sterilizzazione Esterna, verso la quale lo strumentario da sterilizzare viene indirizzato dopo essere stato sottoposto al primo trattamento, di decontaminazione. Emerge altresì con evidenza, da una parte che la disponibilità di una Centrale di Sterilizzazione Esterna non è indicata tra i requisiti di partecipazione alla gara, posto che il Disciplinare di gara individua a tale scopo solo lo svolgimento di servizi analoghi nel triennio 2012-2014;
d’altra parte che nessuna previsione contenuta nel Disciplinare di gara o nel Capitolato Speciale imponeva in modo chiaro e specifico che i partecipanti alla gara dovessero produrre, unitamente alla domanda di partecipazione, la documentazione che dimostrava la disponibilità di una centrale di sterilizzazione esterna, né la documentazione che tale disponibilità comprovava per un periodo minimo di 5 anni.

16.1. L’art. 17 del Disciplinare imponeva, è vero, ai partecipanti di inserire, nella Busta Tecnica, anche una dichiarazione attestante che la centrale di sterilizzazione esterna “indicata” era conforme al D.P.R. 37/1997, ma tale previsione non imponeva e non aveva ad oggetto, in modo esplicito e diretto, la dimostrazione della disponibilità della centrale in capo al partecipante e/o la dimostrazione di tale disponibilità per un periodo minimo di cinque anni: si vuol cioè dire che la previsione di che trattasi, contenuta nell’art. 17 del Disciplinare di gara, poteva - e potrebbe - essere letta anche nel senso che imponeva semplicemente in capo ai partecipanti l’obbligo di attestare l’impegno ad utilizzare un centrale di sterilizzazione esterna a norma di legge, e nulla più. D’altro canto è fuor di dubbio che la disponibilità di una centrale esterna di sterilizzazione risultava necessaria ai fini della esecuzione dell’appalto, emergendo evidente, dall’art. 1 nonché dalle altre norme sopra riportate del Capitolato Speciale, che nella centrale esterna debbono svolgersi alcune fasi del servizio oggetto di appalto”.

Ha poi aggiunto il TAR che: “la disponibilità di una centrale esterna per il quinquennio non è stata indicata tra i requisiti oggettivi di capacità tecnica e che, pertanto, la citata utilità non può e non deve essere individuata nella mera esigenza di tutelare la Stazione Appaltante in ordine alla affidabilità del contraente ed alla sua capacità di avere, per tutta la durata del contratto, la disponibilità di una centrale di sterilizzazione esterna. Da questo punto di vista occorre qui rammentare che rientra nella discrezionalità della Stazione Appaltante la individuazione dei requisiti oggettivi di capacità tecnica e che il Giudice Amministrativo non può sostituirsi ad essa in tale valutazione, segnatamente interpretando la lex specialis in guisa da far assumere il ruolo di requisito di capacità tecnica ad un elemento che invece non lo è in base alla medesima lex specialis”.

8.3 - Tali conclusioni sono state rese dal primo giudice dopo un’approfondita disamina della lex specialis di gara, rilevando – condivisibilmente - che non vi era nella lex specialis alcuna disposizione che imponeva come requisito di ammissione alla procedura di gara la disponibilità quinquennale della centrale di sterilizzazione, sicchè l’eventuale esclusione dalla gara per tale motivo avrebbe comportato la sua illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

8.4 - Peraltro, la tesi interpretativa dell’appellante, diretta a trasformare un requisito di esecuzione – quale è quello previsto dall’art. 17 del disciplinare – in un requisito di partecipazione, confondendo la natura e la finalità (ben distinti tra loro) dei requisiti, comporterebbe anche la violazione dei criteri ermeneutici relativi all’interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all’art. 1366 c.c.) incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo.

I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti;
non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

Spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo seguire dall’indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti “essenziali” per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante), facendo leva - per di più - sulle particolari modalità di esecuzione della prestazione indicate dal concorrente nella sua offerta tecnica.

In questo modo, infatti, si confondono i due piani nettamente separati, costituiti dall’individuazione dei requisiti di ammissione (potere che spetta alla sola stazione appaltante) e che riguarda elementi oggettivi valevoli per tutti i concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio, e requisiti specifici attinenti alle particolari modalità di esecuzione della prestazione oggetto del successivo contratto, prescelti del singolo concorrente in sede di offerta tecnica, che come tali sono stati individuati dall’impresa partecipante alla gara, e che valgono – ovviamente – solo per essa.

Non può infatti ritenersi che l’offerta di tali particolari modalità e caratteristiche specifiche possa costituire motivo di esclusione, ove non vi sia prova del loro possesso al momento della presentazione dell’offerta: ciò non rileva né sotto il profilo della asserita “falsità” della dichiarazione, né sotto quello dell’inammissibilità dell’offerta, come invece sostenuto nell’atto di appello.

Tutto ciò che attiene all’esecuzione della prestazione riguarda lo specifico rapporto esistente tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria: quest’ultima si può dotare anche successivamente di tutti quegli elementi (ad esempio mezzi, personale aggiuntivo, strutture indicate nell’offerta) che costituiscono l’oggetto della prestazione dedotta nel contratto stipulato con la stazione appaltante, purché tali mezzi siano assicurati in sede di esecuzione.

E’ notorio che le imprese si dotano dei mezzi per eseguire una commessa quando l’hanno acquisita, non quando sperano di acquisirla, se tali mezzi non sono richiesti dal bando ai fini dell’ammissione.

L’omessa disponibilità dei “mezzi” indicati nell’offerta al momento della sua presentazione e relativi all’esecuzione della prestazione, non costituisce, quindi, falsità della dichiarazione o inammissibilità dell’offerta alla gara.

L’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta in sede di gara (che integrano l’oggetto del contratto stipulato con la stazione appaltante), costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti, né per falsità della dichiarazione.

8.5 - Nel caso di specie, poi, la scelta della stazione appaltante di non richiedere, a pena di ammissibilità dell’offerta, la disponibilità della centrale di sterilizzazione per il quinquennio di durata dell’appalto, non si appalesa illogica, tenuto conto che l’interesse da essa perseguito era soddisfatto dalla individuazione del processo da utilizzarsi per la sterilizzazione, essendo del tutto irrilevante il luogo di esecuzione di tale attività;
inoltre, la stessa Azienda Ospedaliera aveva in progetto di realizzare presso di sé la centrale di sterilizzazione, e quindi non aveva alcun interesse a dedurre come requisito di ammissione dell’offerta la disponibilità quinquennale di una determinata struttura.

Peraltro, come ha correttamente rilevato la difesa della controinteressata, una clausola diretta a prevedere la disponibilità quinquennale di una specifica centrale di sterilizzazione sarebbe stata anticoncorrenziale, tenuto conto della situazione di fatto esistente, atteso che nel nord Italia solo la società I.P.P., partecipante alla gara in raggruppamento con la Sogesi, ne aveva la disponibilità.

8.6 - Quanto alla doglianza secondo cui le caratteristiche della centrale di Biella avrebbero inciso sull’attribuzione dei punteggi, rendendoli inattendibili, correttamente il primo giudice l’ha respinta

rilevando che l’offerta dell’aggiudicataria è stata correttamente valutata dalla Commissione giudicatrice “alla luce degli impegni contrattuali che B/Steris si è assunta producendo la documentazione amministrativa e tecnica richiesta dal Disciplinare di gara, tra i quali anche l’impegno di dotarsi di una centrale di sterilizzazione esterna conforme alle prescrizioni di cui al D.P.R. 37/97”.

Il primo motivo di appello va dunque, respinto.

9. - Con il secondo motivo di appello censurano le appellanti il capo di sentenza che ha respinto la seconda doglianza, relativa alla mancata esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/06

9.1 - Il TAR ha rilevato che:

- il legale rappresentante di B S.p.A., nell’allegato A alla domanda di partecipazione alla gara, aveva dichiarato, con riferimento all’art. 38 lett. f) del D. L.vo 163/06, di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni ad essa affidate, ed altresì di non aver commesso grave errore nell’esercizio della sua attività professionale;

- egli aveva anche dichiarato che la Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano gli aveva a suo tempo affidato, per un periodo di mesi tre, il servizio di sterilizzazione a vapore dello strumentario chirurgico in uso presso il Presidio Umberto I di Torino: tale affidamento era stato tuttavia revocato dalla Azienda Ospedaliera con determinazione del Direttore Generale dell’11/10/2010 n. 628, e ciò in ragione di una parziale non conformità del materiale fornito e prima che essa intraprendesse l’esecuzione del contratto;

- B aveva altresì precisato che la revoca dell’affidamento, segnalata dalla Azienda Ospedaliera alla Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, era stata ritenuta non idonea a determinare la automatica esclusione da gare pubbliche, tanto che la stessa Azienda Ospedaliera soltanto un mese dopo, cioè il 19/11/2010, l’aveva invitata a partecipare ad una nuova gara, avente ad oggetto un analogo servizio per la durata di un anno;

- sulla base di tali premesse il R.U.P., con determinazione del 3 Aprile 2016 aveva deciso di ammettere tale società alla gara sottolineando – inoltre - che la revoca del precedente affidamento era dovuta alla non conformità della campionatura rispetto alle specifiche tecniche richieste, e che – ove ciò fosse accaduto di nuovo – la Commissione Giudicatrice avrebbe potuto disporre nuovamente l’esclusione dall’offerta presentata da tale società.

9.2 - Il TAR ha ritenuto legittima la mancata esclusione della società B dalla gara, richiamando la delibera dell’A.V.C.P. e precisando che “ l’ambito applicativo dell’art. 38 lett. f) è limitato agli episodi verificatosi nel corso della esecuzione del contratto e “non può essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato in fase di trattative” (C.d.S. Sez. V, n. 3595/2015).

9.3 - Le appellanti censurano tale statuizione rilevando che:

- sarebbe irragionevole non tener conto di un inadempimento tale da comportare la revoca dell’affidamento;

- la non conformità della campionatura sarebbe intervenuta dopo l’affidamento del servizio, e non in fase di gara;

- erroneamente, quindi, il TAR avrebbe fatto riferimento alla “fase delle trattative”;

- il RUP avrebbe dovuto valutare l’idoneità, o meno del fatto, a far venire meno il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra l’impresa e la stazione appaltante;

- irrilevante sarebbe il potere della Commissione giudicatrice di controllare le campionature, tenuto conto che l’esercizio di tale potere presuppone la previa ammissione in gara.

9.4 - La doglianza non può essere condivisa.

Occorre innanzitutto rilevare che la disposizione recata dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/06 si riferisce all’ipotesi di “grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”: nel caso di specie – invece – la prestazione non è stata mai resa, in quanto la revoca è intervenuta prima dell’attivazione del servizio.

Inoltre, la questione è stata sottoposta alla valutazione dell’A.V.C.P. che non ha ritenuto la condotta idonea a comportare l’esclusione dalle successive gare.

La stessa stazione appaltante, dopo poco tempo, ha invitato la società B a partecipare ad un’altra gara per l’affidamento di un analogo servizio: pertanto, è stata la stessa stazione appaltante a ritenere irrilevante, ai fini del rapporto fiduciario, la vicenda relativa alla precedente revoca dell’aggiudicazione, sicché ragionevolmente il RUP si è limitato a dare seguito alla precedente valutazione dell’episodio, non ritenendolo idoneo ad incrinare il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria.

La valutazione della condotta precedente compete alla sola amministrazione ed è connotata da ampia discrezionalità, rispetto alla quale il controllo giurisdizionale è ristretto entro i limiti del sindacato esterno (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5063;
Sez. VI 12/6/15 n. 2897): nel caso di specie, tenuto conto del parere reso dall’Autorità di Vigilanza e della precedente scelta della stessa stazione appaltante, la mancata esclusione non risulta né illogica, né irragionevole ed è stata comunque congruamente motivata.

La doglianza va quindi respinta.

10. - Per ragioni logiche va preventivamente esaminato il quarto motivo di appello, con il quale le appellanti hanno censurato il capo di sentenza che ha respinto l’ultima doglianza relativa alla asserita erroneità nell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.

10.1 - A prescindere dalla motivazione addotta dal TAR, secondo cui la censura sarebbe generica in quanto le affermazioni di parte ricorrente sarebbero indimostrate (non essendo stata prodotta in giudizio neanche una perizia di parte), la doglianza, riproposta in sede di appello, non può trovare accoglimento alla stregua del costante orientamento della giurisprudenza relativo alla insindacabilità delle valutazioni tecniche svolte dalla Commissione giudicatrice, se non in limiti molto ristretti.

Nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072), vizi che non ricorrono nel caso di specie, alla luce delle precisazioni e dei chiarimenti – in fatto – forniti dalla difesa della Steris.

La doglianza va quindi respinta.

11. - Con il terzo motivo di appello le appellanti censurano la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, con cui avevano lamentato l’omessa esclusione dell’aggiudicataria – ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. 163/06 – in considerazione della sentenza del Tribunale Penale di Pescara in data 30 novembre 2015, non passata in giudicato, per i reati di associazione a delinquere, frode in pubbliche forniture, truffa e falso commessi in relazione alla Centrale di Sterilizzazione di Popoli (PE) nell’ambito di un appalto di analogo tenore, indetto dalla ASL di Pescara, relativo al periodo 2007-2010.

Con tale doglianza avevano anche dedotto che tale servizio e fatturato erano stati utilizzati dalla controinteressata per comprovare il possesso dei requisiti oggettivi di capacità tecnica e finanziaria indicati dal Disciplinare di gara.

Secondo le ricorrenti la vicenda sarebbe nota, essendosene occupati i media;
ad ogni buon conto, la stazione appaltante ne sarebbe stata informata quantomeno con il preavviso di ricorso, presentato dal raggruppamento ricorrente all’indomani della aggiudicazione a favore di B.

Secondo le ricorrenti, quindi, tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sia per carenza di un requisito soggettivo ai sensi dell’art. 38 lett. f) del D. L.vo 163/06, avendo commesso un grave errore professionale nell’esecuzione di un appalto, sia per carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria indicati dal disciplinare, venendo meno la possibilità per B di spendere quale requisito quel servizio, ed il relativo fatturato, tenuto conto della rilevanza penale dei fatti.

L’Azienda Ospedaliera ha rilevato di aver chiesto informazioni alla ASL Pescara in ordine alla veridicità delle dichiarazioni effettuate da B per la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-finanziari, ricevendo quale risposta la conferma che B S.p.A. aveva “regolarmente eseguito” il servizio di sterilizzazione “in tali anni”, cioè negli anni 2012-2014.

La controinteressata aveva inoltre rilevato che i fatti oggetto della sentenza penale erano risalenti nel tempo (tutti commessi in epoca anteriore al 2010) e che, soprattutto, erano stati commessi da persone fisiche che non risultavano più presenti nello staff della società, il cui capitale azionario è stato interamente acquisito, sin dall’anno 2014, dalla società olandese Sinergy Health Holding B.V.;
B S.p.A.

Il Consiglio di amministratore ed il collegio sindacale sarebbe ora composto da persone fisiche totalmente diverse da quelle coinvolte nella vicenda penale di cui sopra si è dato conto, nominate sin dall’anno 2014. Nel marzo 2016 la società avrebbe infine deliberato il mutamento della denominazione sociale, da B S.p.A. a Steris S.p.a.

11.1 - Il primo giudice ha respinto la doglianza rilevando che:

“ai fini della dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria i partecipanti dovevano far riferimento ai servizi analoghi ed al fatturato conseguito nel triennio antecedente la gara, cioè il triennio 2012-2014, e quindi ad epoca posteriore ai fatti che hanno originato il procedimento penale di cui sopra si è dato conto. Le dichiarazioni rese da B sul punto si riferiscono appunto al suddetto periodo di tempo, così come anche la certificazione di regolare esecuzione rilasciata dalla ASL Pescara”.

Il TAR ha poi aggiunto che:

- la sentenza del Tribunale Penale di Pescara è stata pronunciata il 30/11/2015;

- dal 2014 la compagine sociale di B S.p.A., nonché gli amministratori ed il collegio sindacale, sono radicalmente mutati a seguito della acquisizione dell’intero pacchetto azionario di B S.p.A. da parte della società olandese Sinergy Health Holding B.V, che risulta essere leader mondiale nel settore;

- la domanda di partecipazione alla gara è stata presentata quando gli avvicendamenti nella proprietà del capitale sociale si erano ormai perfezionati e si erano anche tradotti nella nomina di nuovi amministratori.

Sulla base di tali presupposti il primo giudice ha ritenuto che la Stazione Appaltante non avrebbe potuto disporre l’esclusione di B S.p.A. per difetto del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), stante che “le modificazioni intervenute nell’assetto societario dimostravano un difetto di continuità con la precedente gestione, con conseguente irrilevanza della eventuale condanna penale definitiva riportata dall’ex amministratore unico della società. Il Collegio rileva, per completezza, che dal Certificato della Camera di Commercio di B S.p.A. risulta rivestire la carica di procuratore speciale e direttore commerciale la signora Cristiana Bonomi, che risulta essere stata condannata dal Tribunale di Pescara con la sentenza sopra ricordata;
(…) la predetta signora Bonomi non risulta titolare di concreti poteri decisionali, potendo la stessa decidere di concorrere a gare pubbliche e presentare le relative offerte solo relativamente a contratti di valore non superiore a 120.000,00 euro annue;
il ruolo attualmente rivestito in B S.p.A. dalla predetta signora Cristiana Bonomi non fa dunque di essa un soggetto obbligato a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lett. f), di guisa che l’eventuale irrevocabilità della condanna pronunciata contro di essa non potrebbe determinare la revoca della aggiudicazione pronunciata a favore di B S.p.A.

Il primo giudice ha poi aggiunto che “la sostanziale cesura esistente tra l’attuale gestione della società B e quella alla quale si può attribuire la responsabilità per i fatti che hanno originato la vicenda penale, consente inoltre di affermare che non si apprezza una evidente irrazionalità, illogicità né un evidente difetto di istruttoria nella decisione della Azienda Ospedaliera di non escludere B dalla gara, e di non annullare, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f) seconda parte, la aggiudicazione pronunciata a suo favore, considerando i fatti oggetto della vicenda penale quale dimostrazione della commissione, da parte di B S.p.A., di gravi errori nell’esercizio dell’attività professionale. Si rammenta che la decisione della Stazione Appaltante di escludere, o di non escludere, un partecipante ad una gara ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f), è espressione di una discrezionalità sindacabile dal Giudice nei limiti del sindacato generale di legittimità, e cioè solo nei limiti dell’evidente travisamento di fatto o della manifesta irrazionalità o illogicità, qui non ravvisabile in ragione di quanto sopra esposto e rilevato”.

11.2 - Lamentano le appellanti l’erroneità di tale capo di sentenza sottolineando che, sebbene la sentenza sia intervenuta a distanza di anni dal fatto storico, non avrebbe potuto essere ignorata dalla stazione appaltante integrando la condotta della società quantomeno la mala fede contrattuale, della quale il grave errore professionale costituisce un quid minus .

Poiché i requisiti di cui all’art. 38 devono sussistere per tutta la durata della gara e anche in fase contrattuale, la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la sussistenza dei requisiti di ammissione di cui alla lett. f) dell’art. 38 cit. in capo alla società B.

La stazione appaltante, invece, pur dopo la sollecitazione formale contenuta nel preavviso di ricorso, avrebbe omesso qualsivoglia motivazione in ordine alla rilevanza o meno del precedente penale in questione, omettendo di esercitare il proprio potere discrezionale di valutazione.

Il primo giudice, anziché censurare tale modus operandi , avrebbe tentato di giustificare l’omissione della stazione appaltante.

Tale silenzio sarebbe inspiegabile tenuto conto che la sentenza del Tribunale Penale di Pescara sarebbe anteriore all’aggiudicazione.

Hanno quindi aggiunto che la stazione appaltante avrebbe dovuto compiere i necessari accertamenti prima di disporre l’aggiudicazione in favore dell’interessata, così come accaduto in un’altra gara.

11.3 - La stazione appaltante, nella propria memoria difensiva, ha eccepito due profili di inammissibilità della censura, rilevando che:

- gli appellanti avrebbero sindacato il merito della scelta della stazione appaltante di non escludere la società B sostituendo la loro valutazione a quella dell’amministrazione, in violazione dei limiti del sindacato del giudice amministrativo;

- sull’istanza ex art. 243 bis del D.Lgs. 163/06 si sarebbe formato, ai sensi del comma 10 dell’art. 243 bis cit., il diniego di autotutela che, però, non sarebbe stato impugnato in primo grado;

- gli effetti del provvedimento di aggiudicazione si sarebbero ormai consolidati.

11.4 - L’aggiudicataria, invece, ha chiesto il rigetto dell’impugnativa, precisando che:

- tenuto conto che la sentenza non sarebbe passata in giudicato, dovrebbe applicarsi il principio di non colpevolezza ex art. 27 Cost.

- i fatti risalirebbero oltre cinque anni prima dell’indizione della gara, quando erano totalmente diverse la compagine sociale, i relativi amministratori e le misure organizzative;

- risalendo i fatti al massimo all’anno 2010, sarebbero trascorsi i tre anni “dalla data del fatto” di cui all’art. 57 par. 7 della Direttiva 24/2014/UE;

- la ASL di Pescara avrebbe dichiarato che la società avrebbe regolarmente eseguito il servizio, e quindi l’Azienda Ospedaliera Mauriziano non avrebbe potuto discostarsi da tale valutazione;

- la negligenza e l’errore grave presi in considerazione dall’art. 38 lett. f) sarebbero solo quelli occorsi nel rapporto contrattuale non la medesima stazione appaltante che bandisce la gara;

- irrilevante sarebbe il precedente relativo al TAR Veneto essendo differenti le situazioni di fatto.

11.5 – La doglianza è fondata e va, dunque accolta nei termini in seguito precisati.

Ritiene, innanzitutto il Collegio di dover precisare che con sentenza n. 4192/2017 è stata confermata la sentenza del TAR Veneto richiamata negli processuali.

La vicenda era differente in fatto, in quanto in quel caso la società Steris era stata esclusa per aver reso una falsa (o incompleta) dichiarazione, avendo omesso di dichiarare il precedente del Tribunale di Pescara.

La gara, poi, si è svolta seguendo le regole del nuovo codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016).

In tale sentenza il Collegio ha ritenuto che: “dalla lettura della sentenza del Tribunale di Pescara, ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente: ricorrono, infatti, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale;
tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società B, ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.

Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio di sterilizzazione – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.

L’appellante sostiene, invece, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando che la condanna non sarebbe definitiva e sarebbe comunque relativa a fatti risalenti a più di tre anni prima.

Aggiunge, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società – denominata Steris, subentrata alla vecchia B – avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.

15. - La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Per quanto riguarda la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la tesi dell’appellante è smentita dalla stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4) (…).

Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.

Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.

Appare, infatti, condivisibile la tesi della appellata Sogesi, secondo cui il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale.

Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.

Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.

Infine, correttamente la difesa della società Sogesi ha rilevato che il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al paragrafo 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato.

Poiché nel caso di specie la sentenza del Tribunale di Pescara risale al novembre 2015 chiaramente i tre anni non sono trascorsi.

Quanto agli ulteriori argomenti addotti dalla difesa dell’appellante è sufficiente rilevare che il rinnovo del contratto da parte della ASL di Pescara non assume alcun particolare significato, tenuto conto che l’illecito è stato commesso nei confronti di ben 10 aziende sanitarie o ospedaliere”.

Tali principi, in quanto compatibili con la fattispecie in esame, devono essere riaffermati.

11.6 - Quanto alla rilevanza nei confronti di differenti stazioni appaltanti del grave errore professionale o della grave negligenza o malafede, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria ritiene che “ai fini dell’applicazione dell’ art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti 2006) la rilevanza di tali presupposti non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 17-07-2017, n. 3493;
Cons. Stato Sez. V, 06-09-2017, n. 4228).

11.7 - Svolte queste premesse, è possibile procedere ad esaminare la censura e le relative eccezioni proposte.

11.7.1 - Occorre innanzitutto ribadire che spetta alla stazione appaltante valutare la sussistenza dei presupposti di esclusione dalla gara di un’impresa per la carenza dei requisiti morali: il concorrente deve dichiarare tutti i “pregiudizi” e la stazione appaltante deve decidere – nell’esercizio del proprio potere discrezionale – se costituiscano o meno causa di esclusione dalla gara.

Il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412;
Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943;
14 maggio 2013, n. 2610;
IV, 4 settembre 2013, n. 4455;
III, 5 maggio 2014, n. 2289).

11.7.2 - La decisione della stazione appaltante è sindacabile in sede di legittimità nei limiti già in precedenza richiamati (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5063;
Sez. VI 12/6/15 n. 2897).

11.7.3 - Nel caso di specie, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara non era ancora stata pubblicata la sentenza del Tribunale di Pescara: legittimamente, quindi, la società Steris non vi ha fatto cenno.

La sentenza è stata pubblicata il 30 novembre 2015, prima che venisse adottato il provvedimento di aggiudicazione, datato 16 febbraio 2016;
il preavviso di ricorso ex art. 243 bis cit. risale, invece, al marzo 2016;
ad esso ha fatto seguito l’avvio di approfondimenti istruttori da parte dell’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano, dei quali dà conto la sentenza di primo grado (richiesta di informazioni alla ASL di Pescara) che, però, non sono stati seguiti da alcun provvedimento espresso.

La stazione appaltante ha però stipulato il contratto: tale scelta implica l’insussistenza di presupposti per l’esclusione della B/Steris dalla gara.

In pratica, la stazione appaltante si è limitata a tenere un “comportamento concludente” a fronte di una formale richiesta di autotutela presentata dall’altra concorrente, seconda classificata.

12. - Il TAR, in assenza di un provvedimento formale che decideva sulla questione sollevata, ha provveduto a ricostruire la volontà della stazione appaltante, sulla base delle tesi difensive dedotte in giudizio dall’Azienda Ospedaliera, ritenendo che tale scelta (tacita) non fosse irragionevole o illogica, facendo leva sugli argomenti in richiamati in giudizio (mutamento della compagine sociale, degli amministratori, e così via).

La tecnica seguita dal TAR non è ammissibile, in quanto spetta alla sola amministrazione decidere se ricorrono i presupposti per ritenere non rilevante il precedente penale, motivando accuratamente tale scelta.

Nel caso di specie, si può desumere in via implicita - dal comportamento concludente - la sola scelta operata dall’Amministrazione, ma non anche le ragioni della mancata esclusione, non essendovi alcun elemento direttamente imputabile alla stazione appaltante, dal quale desumerle.

In mancanza dell’atto, infatti, le motivazioni relative alla mancata esclusione della società B/Steris, sono state redatte dal TAR in via postuma, con la decisione che definiva il giudizio, facendo riferimento agli scritti difensivi.

Tali ragioni sono state poi ritenute immuni da ogni tipo di vizio.

E’ del tutto evidente che non può il giudice amministrativo sostituirsi all’Amministrazione provvedendo al suo posto, e non può ricostruire la motivazione assente, facendo riferimento agli argomenti difensivi versati in giudizio (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. VI, 08-09-2017, n. 4253;
Cons. Stato Sez. V, 27-06-2017, n. 3136).

Si viola in questo modo, palesemente, il divieto di integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo.

13. – Ciò comporta l’infondatezza della prima eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della stazione appaltante, in quanto, nel caso di specie, gli appellanti non hanno sindacato il merito della scelta dell’Amministrazione, ma semmai hanno censurato le valutazioni – già inammissibili – svolte dal primo giudice.

14. - Altrettanto infondata è la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera, diretta a sostenere che, non essendo stato impugnato il diniego tacito di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione si sarebbe ormai consolidato.

L’eccezione non può trovare accoglimento.

Innanzitutto occorre precisare che la condanna, in quanto potenzialmente incidente sulla moralità professionale del concorrente, avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante, come ha già deciso questa Sezione nella sentenza n. 4192/2017.

La sentenza di condanna, benché sia intervenuta prima dell’aggiudicazione, è stata conosciuta dopo, non essendovi alcuna prova della previa conoscenza utilizzando i mezzi di comunicazione.

Ciò però non comportava l’obbligo per il raggruppamento appellante di impugnare il diniego tacito di autotutela, essendo sufficiente l’impugnazione del solo provvedimento di aggiudicazione.

La sentenza del Tribunale di Pescara, infatti, rileva come fatto storico in sé, a prescindere dalla sua conoscenza da parte della stazione appaltante: la consapevolezza dell’agente rileva, infatti, ai soli fini dell’elemento soggettivo e, quindi, dell’eventuale rimproverabilità della condotta.

La legittimità dell’atto va giudicata alla stregua dei presupposti fattuali esistenti alla data della sua adozione: poiché prima dell’aggiudicazione era intervenuta la sentenza del Tribunale di Pescara, integrante un fatto che avrebbe potuto comportare l’esclusione della società B/Steris dalla gara, l’omessa formale valutazione di tale circostanza vizia il provvedimento di aggiudicazione per difetto di istruttoria e di motivazione.

15. - La doglianza va dunque accolta, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

Poiché l’annullamento dell’aggiudicazione consegue ad un vizio del procedimento (difetto di istruttoria e di motivazione), non comporta la caducazione automatica di tutti gli atti conseguenti ad esso (e quindi la declaratoria di inefficacia del contratto con eventuale subentro, il risarcimento del danno), ma impone alla stazione appaltante di seguire – ora per allora – il corretto procedimento, provvedendo alla valutazione della sentenza di condanna, non definitiva, pronunciata dal Tribunale di Pescara n. 1903/2015, in relazione alla disposizione recata dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 163/06.

Ciò comporta la riapertura del procedimento con il conseguente obbligo della stazione appaltante di valutare, con provvedimento espresso, tale sentenza ai fini dell’ammissione o dell’esclusione della società Steris dalla gara.

Nelle more della definizione della procedura di gara, resta intangibile il contratto, tenuto conto degli esiti incerti della riapertura del procedimento.

Anche la domanda risarcitoria potrà essere esaminata solo all’esito della valutazione discrezionale della stazione appaltante, con la quale verrà definitivamente chiuso il procedimento.

La determinazione dell’Azienda Ospedaliera – ove non soddisfacente per taluna delle parti – potrà essere impugnata con ricorso dinanzi al TAR competente.

16. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto nei suddetti termini, con assorbimento delle ulteriori doglianze.

17. - Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.