Pubblicato il 27/07/2023

N. 07349/2023REG.PROV.COLL.

N. 09917/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9917 del 2020, proposto da
Ireti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L C, A M, S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via Alberico II n. 33;

contro

Provincia di Savona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cicerone n. 44;

nei confronti

C.I.R.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio per la Depurazione delle Acque di Scarico del Savonese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrica Croci, Giuseppe Naccarato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, via Tagliamento n. 76;
Società Servizi Ambientali Spa, Servizi Comunali Associati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Lembo in Roma, via G.G. Belli n. 39;
Acque Pubbliche Savonesi S.C.P.A., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00744/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Savona, C.I.R.A. S.r.l., Consorzio per la Depurazione delle Acque di Scarico del Savonese S.p.A., Società Servizi Ambientali Spa e Servizi Comunali Associati S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Sonzogni, Corbyons in dichiarata delega di Protto, Farnetani, Croci e Quaglia per delega di Gaggero.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado veniva impugnata, da parte di IRETI, la deliberazione n. 23 del 7 maggio 2015 del Consiglio Provinciale di Savona, avente ad oggetto “Organizzazione ed affidamento del servizio idrico integrato di cui al D.Lgs. n. 152/2006 negli ambiti territoriali ottimali di competenza della Provincia di Savona”.

Più in particolare, IRETI è uno dei gestori uscenti del servizio idrico di alcuni comuni della Provincia di Savona (tra questi: Bergeggi, Cairo Montenotte, Vado Ligure e Varazze). Si tratta di un soggetto privato che attualmente, dunque, potrebbe semmai soltanto partecipare ad una gara per l’aggiudicazione del suddetto servizio.

La provincia di Savona, con deliberazione n. 23 del 7 maggio 2015 si è invece ulteriormente risolta per adottare il meccanismo dell’ in house providing , così rivolgendosi a società interamente pubbliche per la gestione del suddetto servizio idrico con riguardo ad ATO centro ovest 1 (da suddividere in “levante” da affidare a Consorzio Depurazione Acque e “ponente” da affidare a Servizi ambientali) e ATO centro ovest 2 da affidare a CIRA.

In realtà tale scelta (applicazione modello in house per gestione servizio idrico) era già stata illo tempore adottata con delibera provinciale n. 26 del 2008. A quel tempo vigeva in ogni caso un sistema basato su un ambito territoriale unico. Tale sistema (sempre per la provincia di Savona) divenne poi bipartito attraverso la legge regionale n. 1 del 2014 (poi attuata con la qui gravata deliberazione n. 23 del 7 maggio 2015). Con delibera n. 70 del 2015, invece, a seguito della legge regionale n. 17 del 23 settembre 2015 il sistema è stato poi sottoposto ad una organizzazione territoriale su base tripartita.

Tale ultimo assetto (tripartito) è stato tuttavia dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 173 del 2017: di qui il ritorno ad un sistema organizzativo su base territoriale bipartita (ATO Centro Ovest 1, c.d. “costiero”, e ATO Centro Ovest 2, c.d. “padano”). Tale sistema ha poi trovato ulteriore definizione con la approvazione del piano d’ambito avvenuta con delibera provinciale n. 31 del 29 maggio 2018, cui è seguito l’affidamento in favore di Acque Pubbliche Savonesi (società in house) dell’ATO Centro Ovest 1 (mentre l’ATO Centro Ovest 2 continuava ad essere affidato ad altra società in house CIRA).

2. La sola delibera n. 23 del 7 maggio 2015 è stata impugnata da IRETI per una serie di ragioni che sono state tuttavia dichiarate irricevibili, dal TAR Liguria, in quanto i relativi atti sono stati impugnati a partire soltanto dal 2015, laddove la scelta “fondamentale” di ricorrere all’in house risalirebbe al 2008. Più in particolare, secondo il giudice di primo grado:

“Orbene, con provvedimento del consiglio provinciale 17.4.2008, n. 26, la Provincia di Savona, quale ente di governo dell’(allora unico) ATO Savonese (che venne successivamente scisso nei due ATO Centro ovest 1 e Centro ovest 2 dall’art. 5 comma 1 e dall’allegato A della L.R. 24.2.2014, n. 1), nel ratificare la decisione espressa dalla conferenza dei rappresentanti, deliberò di “perseguire il principio della gestione pubblica del bene-acqua, secondo la tipologia dell’affidamento del servizio idrico integrato nella forma ‘in house providing’ di cui al comma 3 dell’art. 150 del D. Lgs. 152/2006”.

Si tratta, per l’appunto, della scelta fondamentale circa la forma di gestione del servizio (art. 150 comma 1 D. Lgs. n. 152/2006), da operarsi fra quelle di cui all'articolo 113, comma 5 del testo unico degli enti locali D. Lgs. n. 267/2000, scelta che condiziona e vincola quella successiva di affidamento del servizio (commi 2 e 3).

Ne segue che, laddove la scelta della forma di gestione del servizio sia ricaduta sul modulo dell’in house providing, essa appare immediatamente lesiva delle aspirazioni e degli interessi di quelle società private che, operanti nel settore della gestione degli acquedotti, aspirino alla diversa forma dell’affidamento all’esito di una procedura ad evidenza pubblica (per l’affidamento della gestione del servizio o, con doppio oggetto, per l’individuazione del socio privato e l’affidamento della gestione).

Il punto è che la società ricorrente, che non ha i requisiti per l’affidamento in house – ciò che è pacifico, e non contestato - non ha tempestivamente impugnato la deliberazione del consiglio provinciale della Provincia di Savona 17.4.2008, n. 26, che è stata (tardivamente) impugnata, quale provvedimento presupposto, soltanto con il ricorso notificato il 30.10.2015, sicché la sua aspirazione all’assegnazione del servizio non è (più) tutelabile, posto che la scelta dell’autorità di ambito di avvalersi della società in house per gestire la rete idrica integrata di tutto il comprensorio savonese è divenuta inoppugnabile e non può più essere posta in discussione”.

Allo stesso tempo il giudice di primo grado riteneva infondata la censura riguardante la mancata salvaguardia delle gestioni in essere tra cui quella di IRETI.

Il ricorso di primo grado veniva dunque in parte dichiarato irricevibile per tardività ed in parte rigettato.

3. La sentenza di rito veniva impugnata con contestuale riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado. Più in particolare di lamenta:

3.1. Erroneità nella parte in cui i primi tre motivi di ricorso sono stati dichiarati irricevibili per tardività;

3.2. Erroneità nella parte in cui non è stata rilevata la carenza delle condizioni legittimanti l’affidamento “in house”. Le censure di merito si concentrano in particolare sulla assenza di controllo analogo e di attività pubblica prevalente in capo alla affidataria CIRA, sulla genericità della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto-legge n. 179 del 2012 e sulla violazione del principio della dimensione provinciale;

3.3. Erroneità nella parte in cui non ha dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione alla tutela delle gestioni idriche esistenti tra cui anche quella di IRETI.

4. Si costituivano in giudizio le intimate amministrazioni e società in house, tutte per chiedere il rigetto del gravame. La difesa della Provincia di Savona, in particolare, sollevava eccezione di improcedibilità del gravame per omessa impugnativa degli atti successivamente adottati alla delibera unicamente gravata, ossia la n. 23 del 7 maggio 2015. In particolare, non sarebbe stata impugnata la delibera n. 93 del 29 dicembre 2015 recante affidamento diretto dell’ATO Centro Ovest 2 in favore di CIRA.

5. Alla pubblica udienza del 18 maggio 2023 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso si evidenzia in estrema sintesi sul piano fattuale che:

6.1. Nel 2008 la Provincia di Savona decide di optare (deliberazione n. 26 del 17 aprile 2008), ai fini della gestione del servizio idrico, per il modello in house providing . In quel momento l’ambito territoriale ottimale (ATO) era unico e costituito da 69 comuni (deliberazione n. 43 del 1997);

6.2. Nel 2014 l’ATO Savonese viene ripartito in due articolazioni, per effetto della legge regionale n. 1 del 2014: Centro Ovest 1 e Centro Ovest 2. Tale assetto viene recepito ed attuato con delibera provinciale n. 23 del 7 maggio 2015 (qui unicamente gravata);

6.3. Nel 2015, in forza della legge regionale n. 17 del 23 settembre 2015 si aggiunge una terza articolazione: Centro Ovest 3. Il piano d’ambito di cui alla delibera provinciale n. 70 del 30 settembre 2015 viene dunque basato su una articolazione tripartita e si conferma, altresì, che il modello di gestione di ciascun ATO è sempre quello dell’ in house providing ;

6.4. Alla fine di dicembre 2015 i tre ambiti territoriali vengono affidati a tre rispettive società in house. In particolare l’ATO Centro Ovest 2 viene affidato a CIRA con la citata deliberazione provinciale n. 93 del 29 dicembre 2015;

6.5. Con sentenza della Corte costituzionale n. 173 del 2017 viene poi dichiarata la incostituzionalità del sistema territoriale tripartito: dunque si ritorna a quello bipartito;

6.6. Sulla base di tale nuova configurazione organizzativa, la Provincia di Savona adotta la delibera n. 31 del 2018 con cui si delinea un sistema nuovamente basato su ATO Centro Ovest 1 “costiero” e ATO Centro Ovest 2 “padano”. Con deliberazioni del 5 marzo 2019 vengono poi affidati, tali medesimi ambiti, e due rispettive società in house: ATO Centro Ovest 1 ad Acque Pubbliche Savonesi (APS, costituita in data 11 gennaio 2019);
ATO Centro Ovest 2 resta affidato a CIRA;

6.7. Tutti questi nuovi atti (basati su un sistema di nuovo bipartito e non più tripartito) non sono stati tuttavia ulteriormente impugnati da IRETI, la quale si è sul punto limitata ad affermare che gli stessi atti sarebbero stati impugnati in occasione di parallelo ricorso di primo grado nrg 1007 del 2015, poi sfociato nella sentenza n. 747 del 2020 qui appellata al nrg 9766 del 2020 (cfr. pagg. 10 e 11 della memoria in data 27 aprile 2023).

7. Alla luce di quanto sopra riportato osserva il collegio che, quanto al primo motivo di appello, secondo il giudice di primo grado la lesività si sarebbe radicata nel momento in cui è stata operata la scelta astratta del modello dell’in house providing con delibera provinciale n. 26 del 2008. Le delibere di affidamento del 2015 si porrebbero quali atti “meramente confermativi” di quella fondamentale scelta del 2008. Di qui la tardività del gravame proposto soltanto in occasione della delibera provinciale n. 23 del 2015 (con cui si dava attuazione alla bipartizione territoriale dell’ATO Savonese a sua volta disposta con legge regionale n. 1 del 2014).

La statuizione di irricevibilità, a giudizio di questo collegio, va riformata dal momento che l’atto di indirizzo consisteva in una opzione del tutto generica, laddove gli atti adottati tra il 2015 e il 2019 contengono una maggiore declinazione di tale scelta (es. indicazione del soggetto in house, il che ha fatto innescare una serie di contestazioni legate al controllo analogo ed alla effettiva struttura societaria e patrimoniale, tutti aspetti che nel 2008 erano pressoché sconosciuti).

In questa direzione, la delibera di affidamento del 2015 non potrebbe essere ritenuta alla stregua di “atto meramente confermativo” rispetto alla scelta di indirizzo del 2008, e ciò dal momento che nel verificare la sussistenza di tutti i presupposti soggettivi ed oggettivi per l’affidamento del servizio in favore della società in house appositamente costituita occorre giocoforza procedere ad una nuova istruttoria e valutazione circa la bontà del modello generale a suo tempo prescelto, ossia se vi siano effettivamente le condizioni giuridiche, amministrative ed operative onde potervi fare fronte (es. possibilità di esercitare effettivamente il controllo analogo, nonché conferma circa efficacia del modello organizzativo e funzionale, sussistenza attività prevalente, capitale pubblico, etc).

Ed infatti con il ricorso di primo grado (e di conseguenza con l’appello in esame) non si censurava tanto l’ an della scelta quanto, piuttosto, il quid e il quomodo di tale scelta (elementi questi sconosciuti e dunque non considerati al momento della scelta di indirizzo del 2008).

Si può anzi serenamente affermare che, mentre nel 2008 alcuna istruttoria e più approfondita valutazione venne operata sulla possibilità effettiva di percorrere tale modello gestionale (in house providing) è stato poi nel 2015 che i presupposti di legge onde poter proseguire su questo solco gestionale sono poi stati effettivamente – e per la prima volta – valutati ed approfonditi.

A ciò si aggiunga, in via dirimente, che mentre nel 2008 l’ambito territoriale era pacificamente unico (ossia un unico ATO coincidente con tutta la provincia di Savona) nel 2015 lo stesso ATO era stato prima oggetto di bipartizione territoriale (legge regionale n. 1 del 2014) e poi addirittura di tripartizione (legge regionale n. 17 del 2015). Di qui la sussistenza di un assetto organizzativo e territoriale radicalmente diverso che, giocoforza, ha comportato l’innesto di nuove valutazioni e di nuove considerazioni, da parte della competente amministrazione provinciale, circa la sussistenza delle stesse condizioni economiche e giuridico-amministrative onde confermare la bontà della scelta a suo tempo operata (in house providing), conferma che in presenza di tale rinnovato quadro istruttorio e valutativo non poteva che essere intesa alla stregua di conferma propria, o in senso stretto, e giammai di conferma impropria o in senso mero.

Ulteriori elementi nel senso della non immediata lesività della citata delibera n. 26 del 2008 si rinvengono altresì nella sentenza n. 3946 del 22 maggio 2022 della sez. II di questo Consiglio di Stato secondo cui, in particolare:

“- l’appello rileva che la sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3954/2012 ha avuto modo d'escludere l'immediata lesività della deliberazione di una Giunta regionale avente ad oggetto la trasformazione in soggetto "in house", previo acquisto delle quote possedute dai privati, di una società a partecipazione regionale, reputando che "l'interesse all'impugnazione è sorto solo una volta completata la sequenza procedimentale e perfezionato l'effetto lesivo nei confronti dell'appellante con l'affidamento di servizi alla Società";
ma nella presente vicenda la sequenza procedimentale lesiva si era completata ed era quindi da contestare;

- l’appello rileva che la sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5808/2009 ha escluso l'immediata lesività (e il conseguente onere di tempestiva impugnazione) di una delibera d'indirizzo, prefigurante il percorso che avrebbe condotto alla gestione "in house" di un servizio pubblico (come si sarebbe verificato con la citata deliberazione n. 22/2011), delibera di indirizzo di cui quella sentenza n. 5808/2009 ha negato la "valenza esterna alla stessa Amministrazione, avendo in realtà il ben più specifico compito di fissare gli obiettivi strategici dell'Amministrazione nel delicato campo del servizio di cui si discute";
ma nella fattispecie le non impugnate delibere 22 dicembre 2011, n. 22 e 20 luglio 2007, n. 51, recando la determinazione di dar corso alla gestione unitaria del servizio idrico integrato per la provincia ricorrendo all’affidamento in house ad una società poi appositamente costituita, non si limitavano a fissare obiettivi strategici, ma precludevano ad Acquedotto di Savona S.p.a. l’intento, da essa perseguito, di contrastare l’affidamento in house ad una società appositamente costituita”.

Ebbene nel caso di specie la delibera n. 26 del 2008 se da un lato non completava la c.d. “sequenza procedimentale”, dall’altro lato si limitava a fissare “obiettivi strategici” non altrimenti ed ulteriormente declinati in obiettivi più strettamente operativi.

Del resto, il vantaggio che potrebbe ottenere l’appellante dall’annullamento delle delibere di affidamento consiste nel fatto che, poiché la costituzione di un soggetto in house rappresenta operazione societaria piuttosto complessa ed analitica, l’eventuale inidoneità del modello a tal fine prefigurato (per insussistenza dei presupposti organizzativi e funzionali) potrebbe concretamente indurre la stessa amministrazione ad optare, per ragioni di maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, per uno degli altri due modelli contemplati dall’art. 113 TUEL ossia gara per la scelta di un soggetto privato oppure gara per la scelta di un partner privato da affiancare al socio pubblico (società mista). In altre parole, l’inadeguatezza eventuale di quid e quomodo potrebbero influenzare l’an che dunque potrebbe essere rimesso in discussione, una volta appurato che quel modello prescelto non poteva essere conforme a quanto prescritto dalla legge.

Ne deriva da quanto detto che, come già anticipato, la delibera di approvazione del piano basata su un assetto bipartito n. 23 del 2015 non costituisce atto meramente confermativo della scelta di indirizzo del 2008 quanto, piuttosto, atto confermativo in senso proprio di quella stessa originaria scelta dal momento che la competente amministrazione provinciale è stata effettivamente in grado di svolgere una più approfondita istruttoria e valutazione circa la concreta sussistenza di tutti i presupposti soggettivi ed oggettivi a tal fine necessari.

Di qui la riespansione – o meglio l’effettivo radicarsi – della lesività della scelta adottata (e soprattutto meditata, dopo quella di mero indirizzo del 2008) circa il modello organizzativo cui affidare il servizio idrico integrato (società in house piuttosto che società mista o gara tra privati).

Di qui ancora la tempestività del ricorso presentato (soltanto) in occasione della delibera provinciale recante approvazione del piano d’ambito.

In siffatta direzione, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato tempestivo e dunque ricevibile.

8. Procedendo adesso all’esame del merito obliterato dal giudice di primo grado si osserva sin da subito come i successivi provvedimenti provinciali (delibera di affidamento n. 93 del 2015 recante affidamento del servizio in house in favore di CIRA;
delibera n. 70 del 2015 che attua il sistema tripartito di cui alla legge regionale n. 17 del 2015;
deliberazione provinciale n. 31 del 2018 con cui si torna al sistema bipartito per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 173 del 2017) non siano stati comunque ritualmente e tempestivamente impugnati dalla odierna appellante.

Impugnazione che risultava invece necessaria sia per la riconfigurazione del sistema territoriale ed organizzativo dell’ambito di riferimento, sia per la ulteriore portata lesiva di alcuni particolari provvedimenti (si veda proprio la delibera n. 93 del 29 dicembre 2015, recante affidamento in favore di CIRA).

Il ricorso di primo grado si rivela dunque improcedibile in quanto viene impugnata la sola delibera n. 23 del 2015, riguardante l’organizzazione dell’ATO savonese. Successivamente tale organizzazione è stata aggiornata e rivisitata con successive delibere (come sopra evidenziato) che tuttavia non sono mai state impugnate nel ricorso di primo grado.

La circostanza è di fatto confermata dalla difesa di parte appellante la quale sostiene che i medesimi ulteriori provvedimenti sarebbero stati comunque impugnati nell’ambito dell’altro ricorso in appello nrg 9766 del 2020 riguardante ATO Centro Ovest 1 (affidato ad Acque Pubbliche Savonesi, APS).

La tesi difensiva non merita tuttavia di essere accolta perché non sono ammesse, nel processo amministrativo, “impugnazioni trasversali” o per relationem (in spregio ossia del principio della specificità dei motivi e dell’interesse a ricorrere) nell’ambito di altri giudizi che riguardano, almeno nel caso di specie, diversi oggetti (ATO Centro Ovest 1 nel ricorso in appello nrg 9766 del 2020, laddove nel caso di specie si tratta di ATO Centro Ovest 2 affidato a CIRA) nonché altri motivi di ricorso (nell’appello nrg 9766 del 2020 incentrati sulla inidoneità di APS per via della assenza di controllo analogo, nel presente appello sulla inidoneità di CIRA per via della assenza di attività pubblica prevalente e di controllo analogo ma per altre differenti ragioni).

Da quanto detto consegue dunque il rigetto del secondo, terzo e quarto motivo di appello (sintetizzati al punto 3.2.) per via della improcedibilità dei medesimi paralleli motivi con riferimento al primo grado di giudizio.

9. Il collegio prende invece atto della cessazione della materia del contendere in relazione all’ultimo motivo di appello, e ciò dal momento che la tutela delle gestioni esistenti, per stessa ammissione della difesa di parte appellante (cfr. pag. 30 atto di appello introduttivo e pag. 24 della memoria in data 27 aprile 2023), è stata poi effettivamente garantita mediante successivi atti convenzionali del 27 gennaio 2016 (affidamento Centro Ovest 2) e del 30 aprile 2019 (affidamento Centro Ovest 1).

10. In conclusione l’appello deve essere rigettato, per le ragioni sopra partitamente evidenziate, e di conseguenza confermata la gravata sentenza sebbene con diversa motivazione (il ricorso di primo grado, da ritenere pienamente tempestivo, in parte andava dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte andava dichiarata la cessazione della materia del contendere). Le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate in ragione della obiettiva complessità delle esaminate questioni di rito e di merito.