N. 04323/2013REG.PROV.COLL.

N. 05926/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5926 del 2012, proposto da:
A E C, N C, Raffaella D'Amico, M D G, M D S, M G M, L A S, tutte rappresentate e difese dall'avv. G S, con domicilio eletto presso Maurizio Dell'Unto in Roma, via Dora N°2;

contro

Comunità Montana "Montagna Sangro Vastese", rappresentata e difesa dall'avv. A D I, con domicilio eletto presso Berruti Giuliano Studio Legale Associato Nctm in Roma, via delle Quattro Fontane,161;
Comunità Montana "Medio Sangro-Zona R";

nei confronti di

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa per legge dall'avv. Roberto Palasciano, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00292/2012, resa tra le parti, concernente rideterminazione della pianta organica e assunzione di sette unità mediante stabilizzazione del personale precario;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunità Montana "Montagna Sangro Vastese" e della Regione Abruzzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Dell'Unto, su delega dell'avv. G S, A D I e l'avvocato dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera consiliare n. 25/2007 la Comunità Montana Medio Sangro Zona “R” Quadri ( nel prosieguo Comunità ) introduceva nel proprio statuto un nuovo articolo “58 bis” istitutivo della “ Comunità Unione dei Comuni ”.

Detto articolo disponeva, per ciò che rileva in questa sede, quanto segue:

- ORGANI “ Quando la comunità montana agisce quale unione dei comuni, gli organi statutari sono integrati dalla conferenza dei sindaci, cui spetta in modo esclusivo ogni facoltà di proposta ”;

-RISORSE UMANE “ La pianta organica della C. M. riporterà in sezione distinta le risorse umane dell'Unione. Alle risorse umane della Unione si applicano le stesse posizioni regolamentari stabilite dalla C.M. per i propri dipendenti…..” .

Per quanto sopra, con delibera n. 92 /2007, la Giunta della Comunità, preso atto del verbale della conferenza dei sindaci, stabiliva la dotazione organica delle risorse umane della Comunità Unione dei Comuni per l'anno 2008, statuendo altresì che tale dotazione avesse valenza anche per gli anni 2009 e 2010.

Con successiva delibera n. 41 /2008 la medesima Giunta della Comunità, dopo aver ribadito e determinato la consistenza organica dell'Unione, approvava il piano triennale ( 2008-2010 ) delle assunzioni dell'Unione stessa deliberando di procedere per il 2008 “ prioritariamente mediante la stabilizzazione del personale precario in servizio presso l'associazione Unione dei Comuni-Comunità Montana…..”

In base a detta deliberazione le odierne appellanti, quale personale precario, venivano stabilizzate a tempo indeterminato presso la Comunità.

Sennonché, con delibera consiliare 4 /2010 la Comunità “ sopprimeva ” l'articolo 58 bis dello statuto così come introdotto con la delibera 25 /2007, ritenendolo illegittimo per aver disposto una sovrapposizione tra enti associativi non consentita dalla normativa regionale e statale.

Per quanto sopra il Commissario regionale medio tempore sopravvenuto, con delibera 21/ 2011, dichiarava la nullità della deliberazione della Giunta Comunitaria 41 /2008 nonché la “ connessa nullità dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato instaurati in esecuzione ” della stessa, “ per violazione di norme imperative ed inderogabili”.

Avverso la predetta delibera commissariale le dipendenti C, C, D'amico, D G, D S, M e S, proponevano ricorso al Tar per l’Abruzzo, chiedendone l'annullamento.

Con sentenza 292 /2012 il Tar adito respingeva il gravame, compensando le spese di giudizio. Avverso detta sentenza le predette dipendenti hanno quindi interposto l'odierno appello, chiedendone la riforma.

Si è costituita in giudizio la Comunità, chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.

Si è altresì costituita l'Avvocatura Generale dello Stato per la Regione Abruzzo, senza peraltro spiegare specifici scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso è fondato, sotto l'assorbente profilo di censura dedotto con il terzo motivo.

2. Con tale mezzo di gravame le appellanti assumono l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto nulla per difetto di attribuzione la delibera della Giunta Comunitaria n. 41/ 2008 e nulle, di conseguenza, le assunzioni avvenute sulla base di quest'ultima.

Sostengono, al riguardo, che nessuna delle norme richiamate prescrive la nullità degli atti assunti in loro violazione e che, peraltro, non “ ricorre la diversa ipotesi del difetto assoluto di attribuzione, accreditata mediante il richiamo all'inesistente ente che sarebbe stato creato nel novembre 2007 con la introduzione dell'articolo 58 bis nello statuto dell'ente locale”.

Rilevano, quindi, che nella specie “ è rimasto completamente omesso l'esame della sussistenza di un interesse pubblico attuale alla permanenza dei rapporti di lavoro, oltre che la comparazione con i confliggenti interessi di cui erano portatrici le ricorrenti ” e che “ meno che mai può affermarsi che sia stato svolto anche solo il tentativo di verificare la possibilità di convalidare gli atti eventualmente ritenuti illegittimi”.

3. La doglianza è fondata.

4. Ed invero, come risulta dal tenore letterale della gravata sentenza, il Tar ha ritenuto la nullità degli atti in questione in base a due ordini di considerazioni.

Il primo, che l'articolo 58 bis dello statuto della Comunità “ aveva violato il principio di non sovrapposizione di enti associativi in presenza di identiche funzioni ”, per cui “ l’assunzione….. delle ricorrenti, sulla base della delibera 41 del 2008…. era avvenuta sulla base di un articolo dello statuto illegittimo dall'origine…… ” e quindi “ la nullità ….dichiarata dalla delibera impugnata deriva in via immediata dalla dichiarazione di nullità di una norma statutaria per difetto assoluto di attribuzioni”.

Riprova ne sarebbe il fatto che “ lo stesso Consiglio della Comunità Montana aveva disposto la soppressione di detto articolo proprio per la sua illegittimità e contrarietà ai principi delineati dal citato decreto legislativo 267 del 2000 e dalla legge regionale 10 del 2008 ”.

Il secondo, che “ la nullità….. della citata delibera 41 deriva dalla violazione di norme imperative ” e a sua volta “ l'articolo 3 comma 121 della finanziaria 2008 ha disposto che le eventuali deroghe al limite di spesa devono assicurare il rispetto di due condizioni…. .” mentre “… nel caso in esame la Comunità Montana non ha rispettato il secondo dei parametri, come emerge dalla documentazione allegata al…. ricorso”.

In ragione delle predette argomentazioni, il primo giudice ha quindi concluso che “ essendo le assunzioni avvenute sulla base di una delibera assunta dalla Comunità Montana in palese difetto di attribuzione, l’ipotesi rientra tra le cause di nullità previste espressamente dalla legge 241 del 1990 ”.

5. Detta conclusione e le argomentazioni poste a sostegno della stessa non sono condivisibili.

6. Ed invero, con l'articolo 21 septies della legge 241 del 1990 il legislatore, nell'introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c. d. “ carenza in astratto del potere ”, cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area della annullabilità i casi della c.d. “ carenza del potere in concreto ”, ossia del potere ( pur astrattamente sussistente ) esercitato senza i presupposti di legge ( cfr. Cons. Stato Sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 676;
Tar Veneto Sez. II, 31 maggio 2011, n. 920 ) .

Quanto sopra, peraltro, trova conferma nel tenore del successivo articolo 21 octies che, nello specificare quali siano le cause di annullabilità del provvedimento, fa riferimento, tra le altre, alla “ violazione di legge ” senza specificazione alcuna.

E la generica espressione, usata senza distinguere tra regole che la legge impone ai fini dell'esistenza del potere e ai fini delle modalità del suo esercizio, sta evidentemente a significare che una volta appurata l'esistenza di una norma attributiva del potere e, quindi, la non ricorrenza di un difetto assoluto di attribuzione, tutte le ulteriori violazioni delle regole relative ai limiti, ai presupposti, ai modi che la norma pone per disciplinare l'esercizio del potere stesso, ineriscono al cattivo uso di quest'ultimo e, pertanto, ad una causa di annullabilità e non di nullità.

7. Tanto premesso, è di tutta evidenza come nella specie non si verta in una ipotesi di nullità ma, semmai, di annullabilità del provvedimento in contestazione per violazione di legge.

Per un verso, infatti, nessuna delle norme invocate dal Commissario nella motivazione della impugnata delibera n. 21/2011 ( contenute nella legge finanziaria del 2007 e del 2008 ) dispone la nullità degli atti assunti in violazione delle stesse.

Peraltro verso, non v'è dubbio alcuno come rispetto al personale precario in servizio presso la Comunità, sussistesse “ in astratto ” la possibilità per la Giunta Comunitaria di procedere alla sua stabilizzazione, trattandosi dell'esercizio di un potere ontologicamente connesso alle stesse funzioni istituzionali ( di tipo organizzatorio ) dell’Ente .

Né, parimenti, può ritenersi affetta da nullità la delibera con cui è stato approvato l'articolo 58 bis dello statuto, per asserito difetto assoluto di attribuzione.

Infatti, gli articoli 31,32 e 33 del decreto legislativo 267 del 2000 richiamati dal Tar nella gravata sentenza, non solo non prevedono alcuna nullità degli atti assunti in loro violazione ma, quel che più rileva ai fini qui considerati, attribuiscono agli enti locali il potere “ in astratto ” di organizzarsi in forma associativa, al fine di svolgere in modo coordinato le funzioni ed i servizi di rispettiva competenza.

Non v'è dubbio, quindi, come la normativa di cui al richiamato articolo 58 bis con cui è stata disciplinata la Comunità Unione dei Comuni, non sia stata assunta dal Consiglio con carenza in astratto di potere, ma semmai con carenza in concreto del potere esercitato e, quindi, in violazione di legge, da ciò discendendo l'annullabilità e non di certo la nullità della relativa delibera n.25/2007.

Del resto, lo stesso Consiglio della Comunità con la successiva delibera n. 4 /2010, nel sopprimere l'articolo 58 bis in questione, non lo ha dichiarato nullo ma lo ha ritenuto illegittimo per aver determinato uno “ sdoppiamento dell'Ente ” in violazione della normativa statale e regionale vigente in materia.

Non v'è dubbio, quindi, come la nullità della delibera n. 41/ 2008 dichiarata dalla delibera commissariale impugnata ( n. 21/2011 ) non “ deriv(i) in via immediata dalla dichiarazione di nullità di una norma statutaria per difetto assoluto di attribuzione ”, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata.

Erroneamente, pertanto, il primo giudice ha concluso al riguardo che “ essendo le assunzioni avvenute sulla base di una delibera assunta dalla Comunità Montana in palese difetto di attribuzione, l’ipotesi rientra tra le cause di nullità previste espressamente dalla legge 241 del 1990”.

8. Per quanto sopra precisato, la censura in esame si appalesa fondata.

Invero, non sussistendone i presupposti di legge, il Commissario regionale con l’impugnata delibera n. 21/ 2011 ha illegittimamente dichiarato la nullità della delibera della Giunta Comunitaria n. 41/2008 e dei connessi rapporti di lavoro a tempo indeterminato instaurati sulla sua base, piuttosto di annullare in autotutela la delibera stessa, in conformità ai disposti di cui all'articolo 21 nonies della legge 241 del 1990.

Disposti, come esattamente dedotto dalle appellanti, che impongono la puntuale ed esaustiva verifica della sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione dei rapporti di lavoro per cui è causa, tenendo conto dei confliggenti affidamenti di cui sono portatrici le odierne appellanti, nonché della possibilità di convalida del provvedimento annullabile.

Ed a tanto, quindi, l'amministrazione dovrà conformarsi, laddove intenda esercitare il potere di annullamento d'ufficio di cui al richiamato articolo 21 nonies della legge 241 del 1990.

9. Conclusivamente, assorbito quant'altro, il ricorso si appalesa fondato e, come tale, da accogliere, ed in riforma della gravata sentenza va quindi accolto il ricorso proposto in primo grado ed annullato il provvedimento tramite questo impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni che la Comunità intenda assumere in ordine alla vicenda per cui è causa.

10. Attesa la peculiarità delle questioni giuridiche dedotte in causa,sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.