Pubblicato il 26/06/2024

N. 05642/2024REG.PROV.COLL.

N. 00252/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 252 del 2022, proposto da
Comune di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Italgas Reti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 01938/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italgas Reti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2024 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Cipriani, in sostituzione dell’avv. De Candia, e Caia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina dirigenziale del 29 gennaio 2014, comunicata il 5 gennaio 2016, il Comune di Andria disponeva l’adeguamento del canone di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale per l’anno 2013 a carico del concessionario Italgas s.p.a. (oggi Italgas Reti s.p.a.) ai sensi dell’art. 46- bis , comma 4, d.l. n. 159 del 2007; la comunicazione del provvedimento era stata preceduta da una diffida del 26 agosto 2015 avente a oggetto la richiesta di corresponsione del suddetto aggiornamento del canone.

Avverso tali atti la Italgas proponeva ricorso (nei confronti della citata diffida e atti correlati), integrato da motivi aggiunti (avverso la citata determina del 29 gennaio 2014 e atti connessi) deducendo che per l’annualità 2013 alcun somma per adeguamento del canone concessorio era dovuta al Comune di Andria.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza del Comune di Andria, ravvisata la propria giurisdizione, accoglieva nel merito il ricorso, in linea con i precedenti di cui alle sentenze n. 1081 del 2020 e n. 748 del 2021 del medesimo Tar (e, per esse, col precedente n. 1886 del 2019 del Tar Campania), cui la sentenza espressamente si richiamava.

Riteneva il giudice di primo grado, in particolare, che l’art. 46- bis d.l. n. 159 del 2007 invocato dal Comune ai fini dell’incremento del canone potesse trovare applicazione solo una volta scaduto il periodo di transitoria prosecuzione delle concessioni in corso, e per quei Comuni che avessero frattanto svolto le gare per la selezione del nuovo affidatario, con la conseguenza dell’impraticabilità dell’adeguamento dopo l’ingresso in vigore dell’art. 24, comma 4, d.lgs. n. 93 del 2011 che aveva reso obbligatorie le gare d’ambito.

Di qui, in applicazione dei suddetti principi ben pertinenti rispetto alla fattispecie, l’accoglimento delle censure mosse dalla ricorrente in relazione all’annualità 2013.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Andria deducendo:

I) violazione della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204; violazione dell’art. 7, comma 5, Cod. proc. amm.; inammissibilità del ricorso originario e delle domande integrative per difetto di giurisdizione dell’A.G.A.;

II) violazione dell’art. 7, comma 1, Cod. proc. amm.; inammissibilità della domanda complessiva per difetto di atti amministrativi immediatamente lesivi;

III) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46- bis d.l. n. 159 del 2007; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23, comma 4, d.l. n. 273 del 2005; difetto di motivazione sul tema dell’aggiornamento del canone concessorio.

4. Resiste al gravame la Italgas Reti, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 13 giugno 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va posto in risalto come le questioni sottoposte al Collegio abbiano formato oggetto d’esame di alcuni recenti precedenti di questa Sezione - aventi a oggetto gli atti inerenti ad altre annualità del medesimo canone - dai quali non v’è ragione per discostarsi, salve le precisazioni e gli adattamenti che seguono in funzione delle specificità del caso (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2024, n. 4429, 4431 e 4433).

2. Col primo motivo di gravame, il Comune di Andria deduce la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, sulla base di quanto statuito dalla Corte costituzionale giusta sentenza n. 204 del 2004, essendo venuta meno la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle vertenze in materia di canoni e corrispettivi per lo svolgimento dei servizi pubblici, come ormai reso palese dall’art. 133, comma 1, lett. c) , Cod. proc. amm.

A ben vedere, la controversia avrebbe a oggetto nella specie le pretese creditorie del Comune di Andria e sottenderebbe diritti soggettivi a contenuto patrimoniale dell’ente concedente, cui corrisponde un obbligo della concessionaria Italgas, in assenza di qualsivoglia potere autoritativo speso dal Comune.

In tale contesto, la stessa determinazione dirigenziale gravata sarebbe priva di natura provvedimentale e costituirebbe piuttosto un atto negoziale, come tale estraneo all’esercizio del potere autoritativo.

2.1. Il motivo non è fondato.

2.1.1. Come posto in risalto da alcuni dei precedenti sopra richiamati, questa Sezione si è già pronunciata sulla giurisdizione in un caso analogo (relativo ad altra annualità), con la sentenza 7 gennaio 2019, n. 128, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto “ la previsione del legislatore affida alle amministrazioni che ne abbiano titolo un potere autoritativo-valutativo ” di cui l’atto impugnato costituisce attuazione.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dal suddetto orientamento.

La presente controversia rientra nell’ambito di applicazione della previsione legislativa recata dall’art. 133, comma 1, lett. c) , Cod. proc. amm., richiamata da parte appellante, che stabilisce la giurisdizione esclusiva in materia di affidamento di pubblici servizi e di concessioni di servizi, comprensiva della fase esecutiva, non venendo, nel contempo, in evidenza l’ipotesi derogatoria riguardante le controversie « relative a indennità, canoni e altri corrispettivi ».

Il rapporto in essere è qualificato in termini di concessione di servizio di distribuzione del gas.

In termini generali, l’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico (art. 14 l. n. 164 del 2000), che è affidata secondo le modalità stabilite dall’art. 14 della medesima legge n. 164 del 2000 e con applicazione del regime transitorio previsto dal successivo art. 15 con riferimento agli affidamenti e alle concessioni in essere.

In particolare il suddetto art. 14 configura una pluralità di aspetti del rapporto disciplinati dalla stessa legge e dal contratto di servizio, « sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato », che è stato approvato con d.m. 5 febbraio 2013.

Il contratto tipo evidenzia la sussistenza di numerosi poteri autoritativi dell’amministrazione, tali da far ritenere che il rapporto che ne scaturisce sia espressione di potere autoritativo (come già i precedenti regimi concessori, quali quello de quo ; in tal senso, cfr. Cons. Stato, n. 4431 e 4433 del 2024, cit.).

La controversia rientra quindi nella nozione di affidamento di pubblici servizi e di concessioni di servizi, comprensiva della fase