Pubblicato il 09/03/2022

N. 01698/2022REG.PROV.COLL.

N. 09246/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9246 del 2021, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati P L e M R, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio M R in Roma, via G. Antonelli 4;

contro

Azienda Usl Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato M V, con domicilio eletto presso lo studio Associati Studio Ds in Roma, via Livorno, 6;

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Corrado De Simone e Chiara De Simone, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, a definizione del giudizio N. -OMISSIS-., proposto per l’annullamento della deliberazione del Direttore generale f.f. dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Latina n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Latina e di -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - La controversia concerne la gara indetta dall'Azienda Unità Sanitaria Locale Latina, per l’affidamento - mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - del “servizio di cattura e trasporto di cani e gatti randagi, servizio di pronto soccorso veterinario, servizio di raccolta e trasporto di carogne di cani e gatti ad idoneo impianto di termodistruzione per il territorio di competenza della Asl di Latina, per la durata di anni 2 rinnovabili per 12 mesi”.

All’esito della valutazione delle offerte (di cui ai verbali di gara n. 2 e 3 del 14 e 21 gennaio 2021), la Commissione di gara assegnava il punteggio totale di 87,30 (di cui 57,30 per l’offerta tecnica e 30,00 per l’offerta economica) alla -OMISSIS- e quello di 81,11 (di cui 55,60 per l’offerta tecnica e 25,51 per l’offerta economica) alla -OMISSIS- Con deliberazione direttoriale n. -OMISSIS-l’Asl Latina aggiudicava, quindi, la gara alla -OMISSIS-.. L’esito della gara era impugnato dall’odierna appellante con ricorso dinanzi al TAR Lazio, e di seguito con motivi aggiunti.

Con la sentenza appellata, il TAR, previa declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, ha rigettava la domanda.

Deduce, pertanto, l’appellante, i motivi di seguito riportati.

1 - Error in iudicando per violazione a falsa applicazione degli artt. 80 e segg. d.lgs. n.

50/2016, dell’art. 80, comma 5 lett. c), c- bis ) del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 7 del capitolato tecnico prestazionale, difetto di istruttoria, carenza di adeguata motivazione, falso presupposto e travisamento dei fatti, contraddittorietà, per non aver dato, il primo giudice, alcun rilievo al procedimento penale in corso per maltrattamento di animali nei confronti di un socio dell’impresa aggiudicataria, né all’omessa dichiarazione di tale circostanza.

La statuizione del TAR, sul punto, sarebbe manifestamente erronea, poiché in realtà la Commissione di gara non avrebbe effettuato alcuna valutazione in merito – a differenza di quanto affermato dalla sentenza - e ciò in ragione della mancanza – a quel momento – dell’atto di rinvio a giudizio. Inoltre, l’appellante precisa che la lex specialis , oltre a richiedere le rituali dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, prevedeva l'obbligo per l'aggiudicatario di dichiarare “l’assenza in capo al personale e all’amministratore, nonché eventuali soci, di sentenze o procedimenti in corso relativi al maltrattamento degli animali” (art. 7 capitolato). L’appellata di contro aveva allegato alla domanda di partecipazione apposita dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016, senza segnalare alcuna pendenza giudiziaria a tal fine rilevante.

A seguito dei controlli, in esito all’aggiudicazione, il legale rappresentante dell’appellata dichiarava che il socio di cui si è detto non aveva “condanne penali per reato di maltrattamento animali”, né risultava “imputato per alcun procedimento penale”, chiarendo, in questa occasione e per la prima volta, che lo stesso risultava “solo indagato” senza alcuna “richiesta di rinvio a giudizio”.

La Commissione di gara ribadiva che avrebbe effettuato “nei confronti della ditta aggiudicataria, i controlli previsti dalla normativa” (verbale 3 in atti).

Precisa ancora che solo su sollecitazione dell’odierna appellante (nota pec del 25 gennaio 2021), il RUP chiedeva alla aggiudicataria, di presentare la predetta dichiarazione di “assenza in capo al personale e all’amministratore, nonché eventuali soci, di sentenze o procedimenti in corso relativi al maltrattamento degli animali”. Sicché questa provvedeva, dichiarando che “nei confronti del socio …, esiste un procedimento penale per il reato di maltrattamenti ex art. 727 comma 2 c.p. pendente … presso la Procura della Repubblica di Velletri in virtù del quale, al medesimo, è stato soltanto notificato in data 02.11.2020 l’avviso di conclusione indagini preliminari di cui all’art. 415 bis c.p.p.”. Contesta, dunque, l’appellante che dagli atti emergeva che già al momento della presentazione della domanda di partecipazione, con scadenza al 14 dicembre 2020, al socio della aggiudicataria era stato notificato l’avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415- bis c.p.p. Lamenta, dunque, la carenza di istruttoria e di valutazione della potenziale rilevanza quale “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 lett. c), d.lgs. 50/2016 ai fini all’affidabilità del concorrente e la mancata esclusione dell’aggiudicataria per mancata dichiarazione. Ciò anche alla luce della lettura dell’art. 80, comma 5 lett. c), come rafforzata dalla successiva lett. c- bis ), che ha, tra l’altro, previsto l’esclusione dell’operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

2 - Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e segg. d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 1, 5 e 6 del Capitolato tecnico prestazionale, del punto 14 del Disciplinare di gara, falsa applicazione del Reg. CE 1069/2009, difetto di istruttoria, falso presupposto e travisamento dei fatti, in relazione alla previsione di cui al Capitolato, che all’art. 6, prevede che, per il servizio di raccolta delle spoglie di cani e gatti e di trasporto presso gli idonei impianti di smaltimento, occorreva servirsi di “un idoneo automezzo autorizzato allo scopo dal Servizio Veterinario della ASL di competenza territoriale ai sensi del Regolamento CE n. 1069/2009 e s.m.i.", aggiungendo che “Tutte le autorizzazioni e le certificazioni richieste a norma di legge per l’espletamento del servizio dovranno essere possedute al momento della partecipazione alla gara”. La Commissione di gara avrebbe errato nel non escludere l’appellata, sebbene in allegato al verbale del 14 gennaio 2021 avesse riscontrato la mancanza del mezzo richiesto, il cui possesso – quale requisito di partecipazione - sarebbe stato peraltro falsamente attestato.

Erroneamente il primo giudice avrebbe considerato sufficiente la disponibilità del mezzo.

3 - Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e segg. del d.lgs. n.

50/2016, dell’Allegato “A” al Capitolato tecnico prestazionale, dei punti 12 e 16 del Disciplinare di gara, difetto di adeguata istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità. In riferimento ai punteggi tecnici, i criteri sarebbero stati erroneamente applicati dalla Commissione di gara, con l’effetto che, da un lato, all’offerta tecnica della aggiudicataria sarebbe stato assegnato un punteggio superiore a quello spettante, mentre dall’altro all’offerta tecnica dell’odierna ricorrente sarebbe stato attribuito un punteggio inferiore a quello dovuto in relazione a “tempo di intervento” (per tutti max 60minuti), rispettivamente per la “cattura dei cani randagi”, per il "pronto soccorso ad animali”.

Il tempo di intervento di 20 minuti sarebbe implausibile. Non risulterebbero dal certificato camerale non risulta “sedi” operative dislocate sul territorio.

Con riguardo poi ai parametri nn. 4, 9, 12 e 15 il primo giudice non si sarebbe avveduto dell’abbaglio in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara nell’aver attribuito all’appellante il punteggio di “zero” per il parametro n. 4 (“Automezzo adibito esclusivamente per la raccolta trasporto e smaltimento delle spoglie animali autorizzato ai sensi del Regolamento CE 1069/2009, così come descritto all’art. 5”). Infatti, secondo la prospettazione della stessa la -OMISSIS-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, avrebbe prodotto in gara idonea autorizzazione dell’automezzo (-OMISSIS-) alla raccolta e al trasporto delle spoglie animali, rilasciatole dall’Asl di Caserta (Asl di competenza), come richiesto dalla lex specialis , allegando all’offerta l’autorizzazione rilasciatale dall’Asl Caserta il 9 aprile 2010.

In tale autorizzazione era richiamato il Reg. CE n. 1174/2002, ma si tratterebbe di un’autorizzazione rilasciata in data 9 aprile 2010, successivamente cioè all’approvazione del Reg. CE n. 1069/2009, le cui “disposizioni finali” – dopo aver previsto che “Il regolamento (CE) n. 1774/2002 è abrogato con effetto dal 4 marzo 2011” prevede che “I riferimenti al regolamento (CE) n. 1774/2002 si intendono fatti al presente regolamento e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all’allegato” (art. 54), sicché “Gli stabilimenti, gli impianti e gli utilizzatori riconosciuti o registrati in conformità del regolamento (CE) n. 1774/2002 prima del 4 marzo 2011 si considerano riconosciuti o registrati in conformità del presente regolamento” (art. 55).

Tali disposizioni deporrebbero nel senso che la predetta autorizzazione del 9 aprile 2010 (prot. -OMISSIS-) dovesse ritenersi rilasciata in conformità al nuovo Reg. CE n. 1069/2009.

La-OMISSIS-, peraltro, espone che contestualmente rendeva sia l’autocertificazione ex artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000, prescritta dal disciplinare di gara (punto 14), “2) che gli automezzi utilizzati per il trasporto delle spoglie (almeno 1) siano debitamente autorizzati (reg. CE 1069/09)”, sia un'ulteriore autocertificazione nella quale dettagliatamente dichiarava "che l'automezzo targato -OMISSIS-è adibito ed autorizzato al trasporto SOA in riferimento all'art. 47 punto 1 del Reg. (CE) N. 1069/2009".

Deduce, dunque, che sarebbe stato onere del seggio di gara - una volta ritenuta (non idonea l’allegata autorizzazione - attivare il soccorso istruttorio, espressamente consentito dallo stesso disciplinare (punto 12), richiedendo chiarimenti ed eventuale documentazione integrativa utile allo scopo.

In tal modo l’appellante avrebbe potuto anche far presente al seggio di gara che, per lo stesso automezzo (-OMISSIS-), era in possesso anche della successiva autorizzazione rilasciatale in data 30 novembre 2011 (prot. -OMISSIS-), sempre dall’Asl Caserta, espressamente ai sensi del Regolamento CE n. 1069/2009, frattanto entrato in vigore. Non potrebbe, per l’effetto, sussistere dubbio alcuno in ordine alla titolarità del requisito in questione da parte dell’odierna appellante

Quanto all’ambulanza veterinaria, l’attribuzione di zero punti è stata in tal caso motivata dalla Commissione di gara perché l’odierna ricorrente-OMISSIS- srl ha prodotto “un foglio complementare”.

Ma il “foglio complementare” sarebbe un documento idoneo a dimostrare la “disponibilità” dell’ambulanza veterinaria, anche considerando che né il disciplinare, né il capitolato indicano esattamente la documentazione che doveva all’uopo essere allegata, unitamente alla “scheda tecnica” dell’ambulanza prescritta dal disciplinare (punto 14 lett. b), anche con riferimento a tale requisito sarebbe spettato il punteggio di 4

Rispetto al criterio n. 12, (gestione del servizio di pronto soccorso veterinario) le valutazioni del TAR sarebbero errate, ove la Commissione attribuiva il massimo del punteggio (3 punti) all’offerta della aggiudicataria, perché questa avrebbe descritto cosa sarebbe stato fatto in caso di indisponibilità da parte di Cliniche Convenzionate con i Comuni ad accogliere l’animale – asseritamene a differenza della appellante – senza considerazione che tale condotta risultava specificamente prescritta dal Capitolato (l’art. 5).

Quanto al punteggio attribuito dalla Commissione per il parametro n. 15 (“Ulteriori elementi migliorativi per la qualità del servizio”) alla appellata sarebbe stato illegittimamente attribuito il punteggio massimo di 3 per il parametro valutativo n. 11 (“Curriculum dei conducenti, operatori e personale sanitario qualificato, dal quale si evince che detto personale da impiegare nel servizio sia sufficientemente esperto, formato e con un’esperienza debitamente documentata (allegare busta b)”), senza considerare che i curricula allegati risulterebbero tutti privi di firma e, dunque, non valutabili.

Avrebbe errato il TAR nel ritenere che “i curricula dei dipendenti di AS depositati per la valutazione sono in realtà schede interne dell’azienda, la quale ne risponde per l’autenticità del contenuto”. Ancora illegittima sarebbe l’attribuzione alla aggiudicataria di n. 4,8 punti per il parametro valutativo n. 8 (“Attrezzature per la cattura degli animali particolarmente pericolosi o non facilmente avvicinabili, compresi strumenti per telenarcosi con presenza del Veterinario così come descritta all’art. 6) in quanto nessuno degli operatori indicati dalla aggiudicataria sarebbe in possesso dei titoli autorizzativi per l’utilizzo degli “strumenti per telenarcosi”. A tal fine, precisa l’appellante, che invece sarebbe necessario essere in possesso di uno specifico porto d’armi per “Pistola lancia siringhe” (c.d. “arma corta”).

Non sarebbe utilizzabile col porto d’arma di una socio, come erroneamente ritenuto dal TAR.

Quanto alla dott.ssa -OMISSIS-, per quanto risulta dal curriculum allegato all’offerta tecnica della appellata, poiché ella presta servizio, quale specialista veterinario ambulatoriale, presso la stessa ASL Latina, non avrebbe potuto essere indicata nell’organigramma.

4 - Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 3 e 6, d.lgs. 50/2016, del punto 19 del Disciplinare, difetto di adeguata istruttoria, motivazione apparente, falso presupposto e travisamento dei fatti in relazione al mancato svolgimento della verifica di anomalia facoltativa in ragione dell’asserita palese insostenibilità dell’offerta.

A riguardo, l’appellante espone che:

- il Capitolato ha stimato un numero di 3.067 interventi all’anno, che corrispondono 6.134 interventi per la durata biennale dell’appalto, corrispondenti ad una media di 255 interventi al mese (6.134: 24 mesi = 255);

- pur volendo ipotizzare (che per ogni intervento si percorrono mediamente 30 Km (15 all’andata e

15al ritorno), ne scaturirebbe che i chilometri mensili ammontano a 7.650,00 [255 interventi x 30 Km], per un costo di carburante al mese pari ad € 688,00, ipotizzando un consumo di 15 chilometri per ogni litro di carburante (vista la natura dei mezzi, il consumo è sicuramente più elevato) ed un costo del carburante di € 1,350 al litro (anche in tal caso il costo al litro del carburante sarebbe ampiamente sottostimato, essendo di comune conoscenza che il costo è ben più elevato);

- il costo dell’assicurazione, per ciascuno dei predetti 6 automezzi considerati, è di almeno 900,00 euro all’anno, pari a 1.800,00 euro per i due anni di durata dell’appalto, per un totale di 10.800,00 euro (€ 1.800,00 x 6 automezzi), corrispondente ad un costo mensile di € 450,00 (€ 10.800,00: 24 mesi);

- il costo di manutenzione dei 6 automezzi considerati può prudenzialmente stimarsi in un importo non minore di 100 euro al mese per ciascuno di essi, per un costo mensile a tale titolo di almeno 600 euro;

- il costo di ammortamento dei sei automezzi, pari ad almeno € 2.000,00 cadauno all’anno, ammonta a 12.000,00 euro all’anno, pari a 24.000,00 euro per la durata biennale dell’appalto, per un costo mensile di € 1.000,00 al mese (€ 24.000,00: 24 mesi);
dunque i soli costi elencati ammonterebbero ad € 2.788,00 al mese, più del doppio della somma (€ 1.244,04) di cui l’appellante avrebbe come disponibile, senza considerare tutti gli ulteriori costi, anch’essi incomprimibili, che la stessa sarebbe tenuta necessariamente a sostenere per lo svolgimento del servizio [quali il bollo dei sei automezzi, le divise (una estiva ed una invernale, ad alta visibilità trattandosi di attività da svolgere in strada) di cui dotare gli operatori, il costo del conferimento presso gli impianti di termodistruzione delle spoglie degli animali recuperati, il lavaggio e la sanificazione giornaliera degli automezzi];
così come si dovrebbero considerare, ai fini in questione, anche le spese generali (di regola stimate nella misura del 10% del valore dell’appalto) ed il costo degli “elementi migliorativi” offerti dall’aggiudicataria, che, alla luce del punteggio attribuitole, dovrebbero essere intesi come significativi (parametro 14);
espone, dunque, che l’offerta della aggiudicataria risulterebbe dunque in perdita;
dall’offerta tecnica risulta infatti, la previsione dell’impiego di n. 7 automezzi destinati al “servizio di cattura” degli animali vivi, in luogo dei 4 previsti dal capitolato;
ne conseguirebbe che tutti i relativi costi (carburante, assicurazione, manutenzione, ammortamento) calcolati nella misura complessiva € 2.788,00 al mese, con riferimento ai 4 automezzi previsti dal capitolato, andrebbero quasi raddoppiati;

- dall’offerta tecnica della -OMISSIS-risulterebbe, inoltre, il lavaggio giornaliero di ciascuno dei predetti automezzi (pagg. 20-21 “Relazione tecnica”);
pertanto per 210 lavaggi al mese (7 automezzi x 30=210), affidati ad una ditta esterna;
sicchè pur volendo considerare 10 euro a lavaggio, solo a tale titolo ci sarebbe un aggiuntivo costo mensile di 2.100,00 €uro;

- per l’elemento valutativo n. 15 (“Ulteriori elementi migliorativi per la qualità del servizio”), per il quale l erano riconosciuti ben 6 punti (il punteggio massimo), l’aggiudicataria offriva di acquistare una “nuova ambulanza veterinaria di ultima generazione ed assumere un nuovo dipendente”, un “Netgun Platinum, dispositivo lanciarete” ed un “Drone” (cfr. pagg. 45-46 “Relazione tecnica”), sicché i relativi costi renderebbero ancor più insostenibile economicamente l’offerta;

- la prevista assunzione di un “un nuovo dipendente” avrebbe, poi, un costo mensile, per oneri diretti ed indiretti, non minore di € 2.000;
ciò renderebbe ancora più ingiustificata la scelta di non compiere la verifica di anomalia.

Si è costituita la Società appellata per resistere, contestando il primo motivo di appello e l’inammissibilità degli altri.

Inoltre, sottolinea che nel corso della gestione-OMISSIS- si sarebbero verificati numerosi ed eclatanti disservizi, dei quali -OMISSIS-ha dato prova mediante produzione documentale (docc. dal n. 11 al n. 18, dep. 29 giugno 2021);
di talché risulterebbe comunque dimostrata la non affidabilità di-OMISSIS-.

In ogni caso l’offerta dell’appellante sarebbe peggiorativa rispetto alla aggiudicataria.

Si è costituita la Azienda USL Latina per resistere evidenziando che nel corso della procedura di gara è emerso che il socio accomandante della Soc. -OMISSIS-risulta indagato per il reato di maltrattamento di animali, ai sensi dell’art. 727 comma II c.p..

Dalla documentazione acquisita agli atti del RUP (cfr. Allegato III al Verbale n. IV), in particolare, si evince che sussiste a carico del predetto un procedimento penale per il reato di maltrattamenti ex art. 727 comma II c.p. pendente presso la Procura della Repubblica di Velletri e che è stato notificato all’indagato il relativo avviso di conclusione delle indagini preliminari di cui all’art. 415 bis c.p.p. in data 2 novembre 2020.

Precisa la difesa dell’Amministrazione che la Stazione Appaltante, nel corso della seduta di gara del 3 febbraio 2021 (cfr. Verbale n. IV), rilevava, tuttavia, che non sussistesse, per quanto a conoscenza della ASL di Latina, alcuna richiesta di rinvio a giudizio ai sensi degli artt. 416 e 417 c.p.p. da parte del Pubblico Ministero.

Evidenzia, dunque, che, contrariamente a quanto addotto da parte appellante l’Amministrazione esaminava la questione alla luce della normativa in materia di appalti, con particolare riferimento alla disposizione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., relativa ai motivi di esclusione degli operatori economici dalla procedura di gara.

Inoltre, le censure di parte istante, per il resto, sarebbero un tentativo di sostituirsi alla discrezionalità tecnica della P.A. nell'ambito di un giudizio che è sostanzialmente reso sulla globalità delle offerte come richieste dal bando di gara e dal capitolato, non potendo ogni singola valutazione essere riesaminata, versandosi in tale caso in giudizio sottratto al sindacato di legittimità, salvo macroscopici profili di irragionevolezza.

Quanto alla posizione della Ditta-OMISSIS-, l’Amministrazione rileva che essa ha presentato una autorizzazione per il trasporto e recupero spoglie della validità temporale di due anni, rilasciata in data 9 aprile 2010 ai sensi del Reg.1774/2002;
nel periodo di vigenza tale autorizzazione era da ritenersi rilasciata ai sensi del Reg. 1069/2009 (come riportato nell’art. 54).

Era prodotta inoltre una richiesta di registrazione ai sensi del 1069/2009, infatti la Ditta risulta registrata nell’elenco del Ministero della Salute per il Trasporto dei SOA Cat. 1;
tuttavia non era stata prodotta l’autorizzazione del mezzo -OMISSIS- Nella comunicazione relativa agli automezzi/contenitori riutilizzabili per il trasporto di SOA o di prodotti derivati, presentata con prot. -OMISSIS-, mancava data, firma e numero identificativo univoco attribuito, quindi il riscontro da parte della ASL che l’automezzo in argomento fosse autorizzato per il trasporto dei SOA.

Del resto i punteggi sarebbero comunque stati assegnati secondo il metodo di cui alla Tabella Q (criteri quantitativi), e tale attribuzione di punteggio sarebbe scaturita dall’applicazione della formula dichiarata nel capitolato di gara, applicandola ai tempi dichiarati dalle due ditte. Ovvero, con riferimento alla circostanza che la ditta vincitrice aveva dichiarato un tempo di intervento pari alla metà del tempo dichiarato dalla ditta appellante, ed a supporto di tale dichiarazione metteva a disposizione 7 mezzi di trasporto invece che 4.

Aggiunge che l’aggiudicataria avrebbe descritto la “Gestione del servizio relativo ai casi di Pronto Soccorso” in maniera più dettagliata, inoltre dispone di una convenzione con tre cliniche che in caso di indisponibilità della struttura di ricovero da parte del Comune avrebbero garantito comunque il ricovero e la cura degli animali, a differenza della appellante che aveva presentato una convenzione con solo due cliniche, fornendo quindi garanzie inferiori tale da poter giustificare una minima differenza di attribuzione del punteggio (ovvero 2,8 in luogo di 3).

Infine, circa la contestazione relativa agli “Ulteriori elementi migliorativi per la qualità del Servizio”, precisa che la Commissione riteneva che gli elementi migliorativi della concorrente dichiarata aggiudicataria fossero più pertinenti per l’espletamento del servizio di cui è oggetto la gara e che l'offerta della appellante si presentasse comunque peggiore, senza che sia stata presentata alcuna prova di resistenza.

Quanto alla verifica dell’anomalia, correttamente il TAR avrebbe evidenziato la facoltatività ai sensi dell’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 in presenza di due soli concorrenti.

Con memoria ex art. 73 c.p.a. l’appellante ha ribadito le proprie difese.

Con memoria per l’udienza di discussione l’appellata precisa che:

con riguardo al primo motivo di appello, afferente il procedimento penale, sussistono ben

due interrogazioni parlamentari (docc. nn. 10 e 11, dep. 12.04.2021) che, nel richiamare espressamente la normativa, anche penale (art. 727 c.p.), a tutela degli animali e nel fare inequivoco riferimento all’appellante, denuncerebbero gravi criticità nella gestione del canile di -OMISSIS-(sede operativa della stessa);

l’appellante avrebbe reso tempestivamente ed in buona fede la dichiarazione 2 febbraio

2021, offrendo un quadro completo della situazione e pertanto adempiendo alle prescrizioni della lex specialis , di talché non sussisterebbe violazione degli obblighi dichiarativi in fase di gara;
in ogni caso le violazioni riguarderebbero la persona di un socio di assoluta minoranza con quota è pari al 12,75% (come da visura camerale, depositata in atti);

- quand’anche risultassero accertate, tali violazioni sarebbero comunque avvenute nell’ambito di attività espletata da altro operatore economico, che non ha in comune con -OMISSIS-né il legale rappresentante né l’eventuale direttore tecnico;

- quand’anche risultassero accertate, sarebbero comunque avvenute nell’ambito di attività (gestione di un canile) oggettivamente diversa da quella posta a gara (pronto soccorso cani e gatti, accalappiamento cani e rimozione spoglie dalla sede stradale);

- in ogni caso, l’appellata sarebbe il gestore uscente del servizio svolto senza contestazioni (mentre l’appellata si trovava ad essere gestore in forza di una procedura ponte dal 1° ottobre 2019 al 17 maggio 2020, nell’ambito di una procedura poi annullata con sentenza n. 7840 del 18 novembre 2019);

B) con riguardo al secondo motivo d’appello, reitera l’eccezione di inammissibilità, giacché nella doglianza sarebbero trattati in modo commisto profili afferenti il veicolo adibito a rimozione e trasporto di spoglie animali, da un lato, e profili ad oggetto l’ambulanza veterinaria, dall’altro lato;
in ogni caso sarebbe da condividere l’impostazione del primo giudice sia con riguardo ai mezzi che alla specifica autorizzazione dalla ASL di Latina necessaria per rimozione e trasporto di spoglie animali, ed allegata da -OMISSIS-all’offerta tecnica;
sul piano generale, poi, -OMISSIS-è iscritta come trasportare per SOA, categorie 1 e 2, nell’elenco Nazionale del Ministero della Salute, in conformità a quanto previsto dall’art. 47, punto I, del Regolamento CE 1069/2009 (doc. n. 8, dep. 29.06.2021);
inoltre, in sede di gara la stessa dichiarava che si sarebbe avvalsa di n. 3 contenitori, muniti di autorizzazione della ASL, univocamente abbinati a n. 3 autoveicoli, come indicato a pagina 17 della relazione tecnica;
non sarebbe invece sostenibile che per la gara fosse richiesta, quale requisito di partecipazione, la proprietà di un automezzo dedicato alla rimozione delle spoglie;
ancora per quanto concerne la mancata proprietà dell’ambulanza veterinaria, anche sul punto l’interpretazione di parte appellante sarebbe errata, in quanto il capitolato non prevedrebbe che il servizio di P.S. debba essere necessariamente svolto mediante un’ambulanza veterinaria;
l’appellata precisa di disporre tutti gli effetti dell’ambulanza tg. -OMISSIS-, munita dell’autorizzazione sanitaria prot. n. 5677, rilasciata dal Comune di Latina, su parere positivo della ASL Latina, con nota prot. n. -OMISSIS-e sottoposta a collaudo, il 4 giugno 2020, con esito positivo, la cui scheda tecnica è stata prodotta in sede di gara, in uso all’offerente in ragione della convenzione stipulata il 4 dicembre 2020 (in atti);

C) per quanto concerne il terzo motivo le censure relative ai punteggi sarebbero in larga parte inammissibili, sia in quanto attengono alla discrezionalità della S.A. sia in quanto non sono adeguatamente strutturate sotto il profilo della “prova di resistenza”;
neppure sarebbe fondata la domanda di ulteriore punteggio da parte dell’appellante quanto all’elemento qualitativo ad oggetto il veicolo dedicato a rimozione spoglie, in quanto l’attribuzione del punteggio 0 sarebbe corretta, anche alla luce della non integrabilità dell’offerta mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 12 del disciplinare di gara, giacché in sede di gara la seconda graduata produceva un’autorizzazione avente espressa efficacia biennale, e cioè scaduta alla data di presentazione dell’offerta;
così anche per la disponibilità dell’ambulanza;
sarebbe in ogni caso dirimente quanto osservato dalla ASL con riferimento alla mancanza di certificazione ovvero autorizzazione dimostrativa della sussistenza dei requisiti per le ambulanze veterinarie nel offerta dell’appellante;
quanto alla gestione dei casi di P.S., il capitolato prevedeva una valutazione ampiamente discrezionale;
ancora l’offerta dell’appellata sarebbe migliore, quanto alle soluzioni offerte avanguardistiche e strumentazione proveniente anche dall’estero;
l’offerta tecnica si compone anche degli attestati di partecipazione ai corsi formativi e di aggiornamento, che renderebbero ampia ed esaustiva dimostrazione di quanto dichiarato nei curricula aziendali;
quanto alla cattura di animali pericolosi o di difficile avvicinamento, la lex specialis non richiederebbe il ricorso obbligatorio la telenarcosi, pertanto l’appellata correttamente avrebbe dichiarato in sede di gara, di avvalersi di una veterinaria libera professionista e di altro dottore, riservando l’auso della pistola al solo socio lavoratore in possesso di porto d’armi.

D) con riguardo alla censurata anomali dell’offerta, evidenzia che in ogni caso, l’offerta sarebbe perfettamente sostenibile in quanto la stessa sarebbe capace di comprimere gli oneri in ragione dell’esperienza maturata nello specifico settore e nella specifica area territoriale e che beneficia anche di significativo contenimento dei costi del carburante e della manutenzione dei veicoli (considerato il numero di punti d’appello e, dunque, la limitazione dei km da percorrere), richiamando anche i principi giurisprudenziali elaborati in materia (Cons. Stato, Sez. V, 17.01.2018, n. 270Sez. V, 17/11/2016, n. 4755;
Sez. III, 6/2/2017, n. 514);
altresì, sarebbe da valutare la realizzabilità di un sia pur modesto utile, consistente nella retribuzione prevista dalla lex specialis per le prestazioni aggiuntive "da pagare a parte” (art. 11 del capitolato tecnico prestazionale) (per soli dieci mesi l’appellata avrebbe già maturato un compenso di € 18.544,00, come documentato dalla fattura n. 24/2022).

Con memoria in replica l’appellante deduce di aver censurato non l’automatismo dell’esclusione ma l’operato della Commissione di gara per aver ritenuto irrilevante il procedimento penale, nonché per non aver rilevato l’omessa dichiarazione di tale precedente da parte della controinteressata aggiudicataria.

Per le altre censure si rifà a quanto dedotto precedentemente. Soltanto nell’ultima memoria, la Asl Latina avrebbe integrato la propria motivazione rilevando la carenza di autorizzazione del mezzo -OMISSIS- Anche con riguardo all’autombulanza veterinaria, la Asl Latina avrebbe integrato nella memoria delle motivazioni non presenti nel verbale, rilevando che la mancanza di certificazione/autorizzazione.

Conclude evidenziando che la mera attribuzione degli otto punti in più per i criteri tabellari avrebbe consentito di sovvertire la graduatoria, essendo i due concorrenti divisi da soli 6,19 punti.

Rispetto al quarto motivo di appello, relativo al mancato assoggettamento dell’offerta della -OMISSIS-

-OMISSIS- alla verifica “facoltativa” di anomalia anche la Asl Latina, così come la controinteressata, si limiterebbero ad evidenziare l’assenza di obbligo normativo in presenza di due soli concorrenti.

Irrilevante sarebbe il fatto che il reato addebitato al socio sia stato commesso in qualità di socio di altra società, dal momento che ciò non rappresenterebbe alcuna esimente rispetto agli obblighi dichiarativi ex art. 80, co. 5, del d.lgs. 50/2016 in ossequio al principio del clare loqui .

Rispetto alla invocata “marginalità” del ruolo del socio, in quanto di minoranza, si tratterebbe di una valutazione del tutto soggettiva no esimente dall’obbligo di dichiarazione.

Quanto alle ulteriori argomentazioni in ordine ai punteggi attribuiti all’appellante osserva che eventuali contestazioni avrebbero dovuto essere proposte in primo grado tramite impugnazione incidentale.

Ancora non coglierebbe nel segno il richiamo, operato dalla -OMISSIS-, ai principi giurisprudenziali che ammettono la congruità delle offerte anche in presenza di un utile modesto, perché in questo caso, si tratterebbe di giustificare gli appena € 1.244,04 al mese per fare fronte alle spese della commessa. Ne potrebbero rilevare le prestazioni aggiuntive.

Ancora -OMISSIS-, in replica, evidenzia che la ASL avrebbe sufficientemente chiarito che:

- l’Amministrazione ha “esaminato puntualmente la questione” del procedimento penale alla luce

dell’art. 80 del Codice Appalti, traendo la conclusione che il caso di specie non rientra “tra le fattispecie escludenti” in via automatica e precisando altresì che una simile espulsione “potrebbe dar luogo a comportamenti scorretti tra i vari partecipanti alla gara, i quali potrebbero ritenere vantaggioso sbarazzarsi dei propri concorrenti a mezzo di denunce strumentali”;

- in ogni caso, “la norma di capitolato” fa <<espresso riferimento … a “procedimenti in corso relativi al maltrattamento degli animali” e cioè ad una situazione particolare di plurime e reiterate condotte attraverso le quali l’amministrazione potesse pervenire tramite una valutazione particolarmente rigorosa al provvedimento espulsivo”;
comunque, si tratterebbe di una valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Per il resto ha sostanzialmente richiamato i precedenti scritti.

All’udienza di discussione del 3 marzo 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

II – Osserva il Collegio che la controversia presenta aspetti di cospicua complessità soprattutto con riguardo al primo motivo di appello.

Con riferimento a detto motivo deve rilevarsi che la sottoposizione a procedimento penale di un socio dell’aggiudicataria, comunque (anche a seguito delle sollecitazioni di parte appellante) – differentemente da quanto sostenuto dall’odierna istante – risulta aver formato oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, che ne ha escluso la rilevanza ai fini dell’attendibilità dell’offerta. Dunque, non trattandosi nella fattispecie, di ipotesi automaticamente escludente, tale valutazione riferita ad una contestazione relativa ad attività differente e riferibile ad altra società non appare contraddittoria ed illogica, sì da esser sottratta al sindacato di legittimità.

III - Per quanto concerne l’omessa dichiarazione vanno svolte le seguenti considerazioni.

Il concetto di “falso”, nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, ne discende che il falso debba essere valutabile ove risulti doloso ( ex plurimis , Consiglio di Stato sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).

Si aggiunga che nelle procedure di gare ad evidenza pubblica, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis , vale il principio secondo cui va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione delle ditte partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828).

Svolte siffatte precisazioni, dalla lettura dell’art. 80 co. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 si evince che l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, con la precisazione che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara […]”.

Tuttavia, l’art. 80, comma 5, lett. c) bis, prevede l’esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Questa capacità distorsiva non può, quanto l’obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell’imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l’obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l’operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l’onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente.

Ciò evidenziato sul piano generale, con riferimento al caso che occupa, debbono trovare, però, trovare attenta applicazione i principi elaborati dall’Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16.

Con la predetta decisione, il Consiglio di Stato ha premesso che:

– gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa;

– pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha «attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale;

– sarebbe conseguentemente necessaria «una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi», al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell’operatore economico;

– solo in questo secondo caso sarebbe giustificata «di per sé – cioè in quanto illecito professionale in sé considerato – l’operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva», mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l’omissione incida negativamente sull’integrità ed affidabilità del concorrente e solo all’esito escludere il concorrente.

Di poi, ha precisato che:

– per la giurisprudenza del Consiglio di Stato l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» dell’operatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», l’omessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (sono richiamate le seguenti sentenze della III Sezione di questo Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787;
27 dicembre 2018, n. 7231;
e della V, Sezione, 11 giugno 2018, n. 3592;
25 luglio 2018, n. 4532;
19 novembre 2018, n. 6530;
3 gennaio 2019, n. 72;
24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591);

– in senso parzialmente diverso, si registrano pronunce tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (si richiamano le sentenze della V Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142;
22 luglio 2019, n. 5171;
5 marzo 2020, n. 1605), in cui si è posta in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142;
12 aprile 2019, n. 2407).

Dunque, ha evidenziato che:

– l’art. 80, comma 5, lett. c), distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)»;

– solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis);

– la falsità «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente»;

– per contro «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente».

Nella specie che occupa, dunque, la dichiarazione non rientrante tra quelle previste dall’art. 80 cit., era inizialmente omessa – come precisato in sede di verifica – in considerazione della non conoscenza da parte dell’appellata del fatto del socio e della riconducibilità dello stesso ad attività altra e di differente soggetto.

Ne discende che va apprezzato il fatto che la Stazione appaltante, oltre ad aver escluso l’incidenza sull’affidabilità del concorrente, ne ha valutato la mancanza di dolo al fine della sussistenza di una falsità in concreto.

Alla luce del principio elaborato dall’Adunanza Plenaria, tale valutazione non appare né illogica con l’effetto che la censura non risulta fondata.

IV – Ciò ritenuto e passando all’esame degli altri motivi di appello, che sostanzialmente ripercorrono le censure già svolte in primo grado, va da subito rilevato che il secondo ed il terzo motivo attengono prettamente al sindacato della valutazione tecnico discrezionale svolta dall’Amministrazione, in ciò risultando sindacabili entro i limiti della ragionevolezza, logicità e coerenza del giudizio svolto dall’Amministrazione.

Tutti i profili riportati dalla parte appellante e che, per sinteticità si riassumono di seguito, risultano adeguamenti smentiti dall’Amministrazione, oltre che dalla difesa dell’appellata, emergendo che:

l’offerta dell’aggiudicataria sia risultata ‘migliore’ quanto ai tempi ed ai mezzi di risposta, e

che in tal senso è stato attribuito il punteggio secondo i criteri di gara;

l’aggiudicataria è iscritta come trasportare per SOA e quanto al trasporto delle spoglie ha dichiarato che si sarebbe avvalsa di n. 3 contenitori, muniti di autorizzazione della ASL, univocamente abbinati a n. 3 autoveicoli;

inoltre, risulta avere a disposizione l’autombulanza veterinaria;

in ogni caso il capitolato all’art. 6 dispone che “per il recupero degli animali feriti, gli automezzi dovranno essere attrezzati per il primo soccorso equipaggiati con la seguente dotazione minima: barella per il caricamento e l’immobilizzazione degli animali traumatizzati, bendaggi per l’immobilizzazione e per l’emostasi”, attrezzatura in possesso dell’aggiudicataria;
e l’art. 5 del capitolato, che prevede quanto segue: "Per gli animali malati o feriti la cattura dovrà essere effettuata con l’impiego di un automezzo attrezzato per il primo soccorso, in presenza di un Medico Veterinario”;

la stessa dispone di adeguato personale per quanto concerne l’intervento relativo ai pericolosi, dovendo essere condivisa la lettura circa la posizione del medico veterinario libero professionista menzionato nell’offerta e la sussistenza del porto d’arma da parte del socio lavoratore con specifico riguardo ad uno dei possibili metodi di cattura, prescrivendo la lex specialis “Attrezzature per la cattura degli animali particolarmente pericolosi o non facilmente avvicinabili, compresi strumenti per telenarcosi …”.

Le altre censure tendono ad una riformulazione inammissibile del punteggio assegnato dalla commissione.

Di contro l’appellante non è stata in condizione di ottemperare all’onere relativo alla prova di resistenza, in quanto, l’offerta sottoposta al sindacato della Commissione è risultata carente di certificazioni che avrebbero dovuto essere prodotte al momento di presentazione e comunque rilevata come peggiore in relazione – come già evidenziato – ai tempi di intervento.

Non rilevano in questa sede gli argomenti introdotti dall’appellata con riferimento alle menzionate interrogazioni parlamentari attinenti all’appellante.

V – Anche l’ultimo motivo è infondato.

Ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016, la determinazione dell’Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza ( in terminis , Sez. V, n. 3833 del 6 giugno 2019).

Ne discende che la decisione del primo giudice, appare sottratta alle censure formulate nel quarto motivo di appello.

Si aggiunga, poi, che tale scelta dell’amministrazione non risulta illogica alla luce degli elementi emersi circa la specifica esperienza della concorrente, dedotta in gara (e confermata dallo svolgimento in corso e dalla redditività dei servizi aggiuntivi per come documentato in sede di giudizio).

VI – Per tutto quanto sin qui ritenuto, l’appello deve essere respinto. Tuttavia in considerazione della complessità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado tra e parti.