Pubblicato il 31/12/2020

N. 08544/2020REG.PROV.COLL.

N. 07023/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7023 del 2020, proposto da
Universiis S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A D L, S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centro Residenziale per Anziani Umberto I, Consorzio Cev, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00607/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposti dalla ricorrente incidentale C D Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. R S e rinvito al verbale dell’udienza quanto alla presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il Centro Residenziale per Anziani “Umberto I” in acronimo CRAUP, è un’I.P.A.B. che eroga servizi residenziali e semiresidenziali prevalentemente in favore di anziani non autosufficienti, in convenzione con le Aziende ULSS venete territorialmente competenti 6 e 3, e a tal fine gestisce tre strutture residenziali (case di riposo), due delle quali localizzate a Piove di Sacco (Padova) e una a Stra (Venezia).

1.1 – Tale centro bandiva una procedura aperta per l’affidamento quinquennale (con decorrenza dall’1.2.2020 e con facoltà di rinnovo per ulteriori cinque anni) del servizio socio assistenziale e infermieristico diurno e notturno e dei servizi generali da erogarsi nelle strutture gestite dal Centro oltre che della fornitura di alcune attrezzature.

1.2 - L’importo complessivamente posto a base di gara, pari a € 10.410.107,33 (di cui € 114.000,00 per le forniture), teneva conto unicamente delle prestazioni da erogarsi nelle due strutture di Piove di Sacco, restando le altre eventuali, e della decorrenza dei servizi fisioterapico-psicologico-logopedico da effettuarsi presso la Casa Soggiorno ed ai servizi fisioterapico-logopedico da erogarsi presso la RSA Botta fissata all’1.1.2021.

1.3 - Il criterio individuato per l’aggiudicazione della procedura, da svolgersi in via telematica sulla piattaforma messa a disposizione dal Consorzio Energia Veneto (‘CEV’), era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica e di un massimo di 30 punti a quella economica.

1.4 - In particolare, l’offerta economica doveva essere presentata mediante due documenti distinti: un foglio di lavoro in formato excel generato e scaricato dalla piattaforma in cui indicare il ribasso percentuale unico offerto dal concorrente sull’importo di € 10.410.107,33 complessivamente posto a base di gara (che sarebbe poi stato utilizzato per l’assegnazione del punteggio), e la documentazione di dettaglio dell’offerta economica, nel cui ambito il concorrente avrebbe dovuto evidenziare gli oneri di sicurezza aziendale e i costi della manodopera (indicando valori identici a quelli esplicitati nel predetto foglio di lavoro excel) ed esplicitare l’importo annuale offerto per ciascuna delle prestazioni richieste.

2 - Pervenivano le domande di partecipazione di sette operatori, tra i quali Universiis Società Cooperativa Sociale e C D Cooperativa Sociale (gestore uscente dei servizi). All’esito della verifica della documentazione amministrativa, con decreto dirigenziale n. 440 del 2.12.2019 tutti i concorrenti venivano ammessi alle ulteriori fasi di gara. La valutazione delle offerte tecniche veniva avviata il 3.12.2019 e si concludeva il 17.1.2020.

2.1 - La Commissione valutava come migliore tra le offerte pervenute quella di Universiis e procedeva all’apertura delle offerte economiche. Rilevati i ribassi offerti dai tre concorrenti rimasti in gara (4% Universiis, 1,49% C D e 0,45% Cooperativa Promozione Lavoro) e assegnati i relativi punteggi, stilava la graduatoria, che vedeva collocarsi al primo posto Universiis con 100 punti (70 per l’offerta tecnica e 30 per quella economica) e al secondo posto C D con 76,070 punti (di cui 55,86 per la componente tecnica e 20,210 per quella economica).

2.2 - Con nota del 22.1.2020 la stazione appaltante avviava la verifica circa la congruità dei costi della manodopera esplicitati dall’aggiudicataria provvisoria e con nota del 6.2.2020 chiedeva “una specificazione in merito al costo del personale dichiarato nell’offerta economica, mediante la produzione delle matrici orarie con indicazione del personale impiegato (includendo le unità che concorreranno alla sostituzione e/o i cd ‘jolly’ e quanti altri interessati al fine di garantire il regolare funzionamento della matrice) distintamente per tutti i servizi offerti e ulteriormente di una tabella che distribuisca tutto il personale nei servizi offerti”.

2.3 - Universiis con nota del 18.2.2020 depositava una tabella riportante il monte ore complessivo per le varie mansioni richieste, l’inquadramento contrattuale dei soggetti deputati a tali mansioni, il loro costo orario medio ‘ponderato’ e il loro costo complessivo e, dall’altro lato, illustrava, in una distinta tabella, le modalità con cui era pervenuta a calcolare i predetti costi orari medi ‘ponderati’ e giustificava lo scostamento (di circa il 20%) di tali costi medi rispetto a quelli indicati nelle corrispondenti tabelle ministeriali.

2.4 - CRAUP con il Decreto Dirigenziale n. 77 del 21.2.2020, richiamando anche l’esito di una verifica interna sulla congruità dei dati esposti dalla ditta e un parere legale richiesto al riguardo, aggiudicava in via definitiva l’appalto in favore della ditta odierna appellante, rilevando che “i minimi salariali retributivi, utilizzati per la composizione dell’offerta, risultano corretti e aggiornati”, che “gli importi complessivi della manodopera indicati da UNIVERSIIS sono coerenti con quanto riportato nell’offerta economica e nella documentazione “dichiarazione in merito al dettaglio degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera” presentata in sede di offerta” e dando atto che “nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle “tabelle ministeriali” costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte in tali “tabelle ministeriali” non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità”.

3 - C D, seconda classificata tanto per l’offerta tecnica quanto per l’offerta economica, impugnava davanti al TAR Il predetto provvedimento di aggiudicazione, lamentando in primo luogo che Universiis avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver giustificato la congruità dei costi della manodopera indicati nella propria offerta, ritenuti visibilmente sottostimati, e lamentando altresì, in via subordinata, che l’intera procedura era viziata dalla circostanza che le modalità di caricamento e custodia dei documenti di offerta, così come declinate dalla lex specialis, non garantivano in alcun modo la necessaria segretezza delle offerte economiche sino alla conclusione della valutazione delle proposte tecniche da parte della Commissione.

3.1 - Universiis proponeva ricorso incidentale, articolato in quattro motivi, con il quale si doleva della mancata esclusione dalla gara di C D nonché della sua collocazione al secondo posto della graduatoria.

3.2 - All’esito dell’udienza pubblica del 17.6.2020, il T.A.R. con l’appellata sentenza n.607/2020 del 13.7.2020 accoglieva il primo motivo del ricorso principale di C D, senza esaminare il secondo motivo proposto in via subordinata, evidenziando come la valutazione condotta dalla stazione appaltante in ordine alla congruità dei costi della manodopera indicati da Universiis fosse “affetta da un evidente difetto di istruttoria e motivazione” con riferimento ad alcuni specifici aspetti delle giustificazioni dell’aggiudicataria che C D aveva contestato nel ricorso (erroneo calcolo delle maggiorazioni retributive correlate agli scatti di anzianità;
incoerenza del costo orario medio ponderato indicato da Universiis per le figure B1 e D2 destinate ad operare nella RSA Botta e nella Casa Soggiorno;
mancata produzione da parte dell’aggiudicataria delle c.d. ‘matrici orarie’ dei servizi in appalto;
mancata comprova di Universiis della congruità del numero delle ore mediamente lavorate dai propri dipendenti utilizzato per il calcolo del loro costo orario medio e sensibilmente maggiore rispetto a quello indicato nelle rispettive Tabelle Ministeriali).

3.3 - Il ricorso incidentale di Universiis era respinto rilevando il TAR l’infondatezza e, in parte, l’inammissibilità delle quattro censure articolate avverso la mancata esclusione e l’utile collocazione in graduatoria di C D.

3.4 – Dalla decisione discendeva, secondo il TAR, la sussistenza di un “obbligo della stazione appaltante di rideterminarsi sulla questione ad esito di una rinnovata e approfondita istruttoria tenendo conto di quanto sopra evidenziato”, risultando di conseguenza non accogliibili le richieste risarcitorie formulate in forma specifica (per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra CRAUP e Universiis e subentro in esso di C D) e per equivalente dalla ricorrente principale.

3.5 – L’amministrazione adempiva alla predetta prescrizione effettuando una nuova e articolata istruttoria e ri-aggiudicava l’appalto a Universiis, adottando una nuova delibera che veniva tempestivamente impugnata da C D, con separato ricorso proposto avanti al medesimo TAR per il Veneto, tuttora pendente.

4- Universiis appellava la sentenza del TAR, contestando sia l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, sia il rigetto della propria impugnazione incidentale.

4.1 - C D si costituiva in giudizio, riproponendo anche le censure assorbite dal giudice di primo grado, e proponeva appello incidentale deducendo l’erroneità della sentenza del TAR per la parte in cui aveva respinto le domande di esclusione della ricorrente principale dalla gara e di risarcimento del danno.

4.2 - Universiis eccepiva a propria volta che l’avverso ricorso incidentale era attinto da evidenti profili di inammissibilità e di improcedibilità, posto che la stazione appaltante nelle more aveva già adempiuto alla sentenza impugnata, effettuando una nuova e complessa istruttoria e ri-aggiudicando l’appalto a Universiis, e che C D aveva già impugnato avanti al TAR per il Veneto tale secondo provvedimento di aggiudicazione replicando in larga parte, osservava Universiis, i medesimi argomenti difensivi già spesi nel primo giudizio.

4.3 - C D, pur dando atto di tale ulteriore sviluppo procedimentale e giurisdizionale, replicava di mantenere “pieno interesse alla predetta impugnazione incidentale”, poiché al suo accoglimento sarebbe conseguita l’illegittimità anche della nuova aggiudicazione, che era stata sì già impugnata avanti il TAR, ma sotto i medesimi profili sottoposti al giudice d’appello.

4.4 - controbatteva Universiis che C D poteva far valere, così come in effetti stava facendo valere, le proprie ragioni nei confronti del nuovo sub-procedimento di verifica della anomalia dei costi della manodopera e del nuovo provvedimento di aggiudicazione nel nuovo giudizio davanti al TAR, mentre nel giudizio d’appello in esame le argomentazioni riportate nelle memorie di C D riferite al predetto sub-procedimento non potevano avere accesso, in quanto attinte da preclusione processuale, rilevabile d’ufficio, trattandosi di documenti e atti che non erano parte del giudizio di primo grado e che erano andati formandosi successivamente alla sentenza impugnata e alla proposizione dei ricorsi in appello.

4.5 – Aggiungeva Universiis che, per contro, permaneva certamente il proprio interesse all’appello nei confronti dei capi di sentenza con cui era stato rigettato il suo ricorso incidentale di primo grado, posto che tale appello riguardava tratti procedimentali non rinnovati.

4.6 - Al contrario, C D con propria memoria riteneva improcedibile l’appello principale avversario, ma non il proprio appello incidentale, né le proprie censure assorbite dal TAR in primo grado e da lei riproposte in appello, in quanto volte all’esclusione dell’appellante dalla gara.

5 – La descritta, complessa ed almeno apparentemente inestricabile, matassa procedurale innescata dal TAR con l’accoglimento, per motivi procedurali e formali relativi alla possibile anomalia dell’offerta vincitrice, del ricorso proposto dall’impresa uscente e classificatasi solo seconda sia sotto il profilo tecnico sia sotto il profilo economico, secondo il Collegio può essere declinata secondo il seguente schema concettuale:

5.1 - Universiis ottiene il maggior punteggio tecnico ed economico e quindi il contratto;

5.2 - Cpediem ricorre e ottiene l’annullamento dell’aggiudicazione ai soli fini del riesame dell’anomalia;
Vengono invece respinte le ulteriori censure ad excludendum o annullatorie della gara e le conseguenti richieste riisarcitorie, così come il ricorso incidentale dell’aggiudicataria;

5.3 - Universiis appella e C d propone appello incidentale;

5.4 – Nel frattempo la stazione appaltante in ottemperanza alla sentenza del TAR riesamina la migliore offerta e ritenendola congrua riaggiudica a Universiis;

5.5 - C d propone un separato ricorso al TAR contro la nuova aggiudicazione;

5.6 – Ciononostante l’appello principale non diventa improcedibile (così come eccepito da C D) in quanto Universiis ha acquisito il bene della vita (la conferma dell’aggiudicazione) solo in un tempo successivo, e solo in via provvisoria, in virtù di una attività amministrativa (contestata con l’attivazione di un nuovo giudizio) destinata a perdere rilevanza se, accolto il presente appello principale, rivivesse e si consolidasse l’originaria aggiudicazione;

5.7 – Anche C D mantiene il proprio interesse alla decisione del suo ricorso incidentale che, ove accolto, determinerebbe l’esclusione in primo grado dell’odierna appellante e quindi l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello principale;

5.8 – Devono quindi essere esaminate, nell’ordine: prima le singole censure dell’appello incidentale volte a riformare la sentenza del TAR nel senso della estromissione dell’appellante principale dalla gara, e poi le censure dell’appello principale volte a riformare la sentenza del TAR nel senso della reiezione ovvero della dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado.

5.9 - Devono essere invece dichiarate inammissibili le censure –ed espunte dal giudizio le considerazioni- concernenti la valutazione della congruità della migliore offerta effettuata dalla stazione appaltante ai fini della nuova aggiudicazione intervenuta a seguito della sentenza appellata, aggiudicazione che in caso di mancato accoglimento di tutte le predette censure resterà confermata e potrà se del caso essere oggetto di un nuovo separato contenzioso. Atteso quanto di seguito si dirà in merito all’infondatezza dell’appello principale, va confermata inoltre la sentenza di primo grado laddove il primo giudice non si è pronunciato sul secondo motivo del ricorso di primo grado, diretto ad ottenere la integrale caducazione della gara: motivo proposto espressamente da C d in via subordinata.

6 – Occorre quindi esaminare il ricorso incidentale in appello, con il quale C D deduce i seguenti motivi.

6.1 - Error in iudicando;
violazione e falsa applicazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 18 e 23 del Disciplinare di gara;
irragionevolezza e illogicità manifeste, difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti.

Viene in primo luogo dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura articolata nel primo motivo del ricorso di primo grado relativamente al sottodimensionamento nelle giustifiche di Universiis del monte ore afferente l’esecuzione dei servizi fisioterapici e logopedistici, nonché del servizio psicologico da erogarsi presso la Casa Soggiorno.

Infatti con il primo motivo del ricorso di primo grado C D aveva contestato l’incongruità dei costi della manodopera indicati da Universiis nella propria offerta economica, emersa dalle giustificazioni prodotte al riguardo dalla ditta aggiudicataria. In particolare, tali giustificazioni sarebbero state inficiate da gravi sviste ed errori, evidenzianti l’insufficienza dei costi della manodopera e quindi il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi desumibili dalla contrattazione collettiva nazionale, in quanto a fronte di servizi fisioterapici e logopedistici, nonché del servizio psicologico presso la Casa Soggiorno, da erogare per un arco temporale di 49 mesi dall’1.1.2021 sino al 31.1.2025 (termine finale del quinquennio d’appalto) Universiis nelle proprie giustificazioni ha tarato il monte ore dei servizi in questione sulla diversa e inferiore durata di 48 mesi, con una sottostima dei tempi indicati nelle giustifiche a ore di servizio fisioterapico pari a 169 ore per la Casa Soggiorno (8.112/48), a 124,58 ore per RSA Botta (5.980/48), di servizio logopedistico pari a 27,08 ore per Casa Soggiorno (1.300/48) e a 37,91 ore per RSA Botta (1.820/48) e di servizio psicologico pari a 65 ore per Casa Soggiorno (3.120/48), conseguendone una complessiva sottostima dei costi della manodopera pari a € 8.458,82, sempreché Universiis non abbia invece inteso offrire i predetti servizi per un arco temporale limitato a 48 mesi, circostanza questa che renderebbe l’offerta inammissibile.

Al riguardo il TAR si sarebbe limitato a constatare la coincidenza tra il monte ore indicato in proposito da Universiis nell’offerta tecnica e quello indicato nelle giustifiche successivamente prodotte, senza considerare l’erroneità di entrambi, pur risultando di tutta evidenza come il monte ore complessivo non coincida affatto con la somma dei monte ore settimanali e annuali indicati in offerta (gli unici rilevanti anche ai sensi della lex specialis).

Ciò avrebbe condotto alla sottostima delle ore di servizio e dei relativi costi censurata nel ricorso di primo grado, a nulla rilevando sia la circostanza che il monte ore erroneamente indicato da Universiis risultasse maggiore di quello indicato dalla lex specialis, dal momento che, in ogni caso, l’effettivo monte ore complessivamente offerto risultava maggiore di quello invece utilizzato da Universiis nelle proprie giustificazioni, sia la circostanza che nell’offerta tecnica fossero state indicate le “ore settimanale-tipo, fino al raggiungimento delle ore sopra dichiarate”, in quanto in varie parti della propria offerta tecnica Universiis conferisce esplicitamente vincolatività anche al monte ore settimanale.

6.2 - Error in iudicando;
violazione e falsa applicazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50/2016;
difetto di istruttoria ed errore nei presupposti e nella motivazione .

Viene poi dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui, una volta accolto il primo motivo nei termini di cui in motivazione, ha disposto l’obbligo della stazione appaltante di “rideterminarsi sulla questione ad esito di una rinnovata e approfondita istruttoria tenendo conto di quanto sopra evidenziato” anziché disporre l’esclusione dell’odierna appellante.

Il TAR, dopo aver accertato gravi difetti istruttori inficianti la verifica di congruità condotta dalla stazione appaltante, e pur rilevando che nelle giustifiche di Universiis risultavano erroneamente sottostimati gli scatti di anzianità da riconoscersi a fini retributivi al personale inquadrato nella categoria C2 (operatori socio sanitari), non avrebbe disposto la doverosa esclusione di Universiis ma solo l’annullamento dell’aggiudicazione avendo, erroneamente, ritenuto che il giudice non potrebbe sostituirsi all’Amministrazione nell’assumere le determinazioni finali in relazione al procedimento di verifica.

Il giudice di primo grado non si sarebbe però avveduto che l’indebito sottodimensionamento degli scatti di anzianità operato da Universiis aveva comportato una altrettanto indebita contrazione dei costi della manodopera stimati dalla medesima Universiis nelle proprie giustificazioni, in diretta violazione di quanto prescritto dal D.Lgs. n. 50/2016.

6.3 - Error in iudicando;
violazione e falsa applicazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50/2016 e degli artt. 122 e 124 del C.P.A.;
difetto di istruttoria ed errore nei presupposti e nella motivazione.

Viene infine dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato le richieste risarcitorie formulate da C D. In particolare, nel ricorso di primo grado C D aveva formulato una specifica domanda risarcitoria in forma specifica, con richiesta di aggiudicazione in proprio favore e di subentro nel contratto già stipulato, proponendo però, pur in via subordinata, anche un risarcimento per equivalente, quantificato in almeno Euro 116.134,43, quanto al mancato utile e ai maggiori costi conseguenti alla mancata acquisizione della commessa, oltre ad Euro 205.099,93 quanto al c.d. ‘danno curriculare’ e d’immagine, per un totale pari ad almeno Euro 321.234,36.

Il T.A.R., tuttavia, ritenendo di doversi limitare ad ordinare all’amministrazione di “rideterminarsi sulla valutazione di congruità del costo della manodopera offerta da Universiis ad esito di una rinnovata e approfondita istruttoria in sede procedimentale” avrebbe erroneamente rigettato le predette domande risarcitorie. C D insiste dunque affinché in accoglimento del suo appello incidentale sia accolta, in riforma della sentenza di primo grado, la richiesta di risarcimento, in forma specifica con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto e subentro in esso di C D in forma specifica ovvero per equivalente.

7- In relazione al descritto appello incidentale, vengono in primo luogo in rilievo le già illustrate eccezioni di improcedibilità e le ulteriori eccezioni di inammissibilità eccepite da Universiis per carenza d’interesse, in relazione al preteso carattere non definitivo della sentenza appellata e alla non modificabilità del dispositivo di riesame anche in caso di accoglimento del primo motivo di appello. Sono già state illustrate le ragioni che rendono non fondata la reciproca eccezione di improcedibilità, ed ugualmente infondate sono le ulteriori due citate eccezioni di inammissibilità, considerata la sussistenza di un evidente interesse alla definizione delle descritte censure, anche in relazione all’effetto conformativo della pronuncia. Alla stregua delle considerazioni che seguono, le descritte censure non possono peraltro trovare accoglimento nel merito.

7.1 – Quanto al primo motivo di appello incidentale, così come rilevato dal giudice di prime cure Universiis ha offerto, per tutti e tre i servizi considerati, un quantitativo di ore superiore rispetto allo standard richiesto dalla stazione appaltante, né ha indicato nella propria offerta tecnica che i monte-ore complessivamente garantiti per il servizio fisioterapico, logopedico e psicologico nelle Strutture interessate fossero relativi a un periodo inferiore a quello di 49 mesi, richiesto dalla stazione appaltante e risultante dagli stessi tabulati dell’offerta economica. Non appare quindi irragionevole la giustificazione offerta da Universiis, secondo la quale il lieve scostamento rilevato dall’appellante incidentale sarebbe semplicemente dovuto alla necessità di sincronizzare la misurazione dell’offerta per singola settimana con quella per mese di calendario calcolando altresì le festività, come confermato anche dalla previsione, nel paragrafo relativo alle modalità di sostituzione delle assenze, che per il servizio psicologico e per quello logopedico le assenze vengono recuperate nella settimana, ovvero nel mese interessati. Questa modalità operativa porterebbe quindi ad erogare un monte-ore non sempre regolare nei diversi mesi dell’anno per il servizio psicologico e per quello logopedico, che si differenzierebbero pertanto dai servizi assistenziali e infermieristici, necessariamente operativi 24 ore per 7 giorni su 7. Resta comunque fermo, come ugualmente rilevato dal giudice di prime cure, che il monte-ore settimanale non era vincolante trattandosi, secondo la relazione tecnica, di “ore settimanali-tipo, fino al raggiungimento delle ore sopra dichiarate” per l’intera annualità.

In conclusione, la mancanza di una apprezzabile sottostima delle ore necessarie a soddisfare lo standard richiesto dalla stazione appaltante rende non fondata la conseguente censura di sottostima dei costi della manodopera connessi all’erogazione di quel monte orario.

7.2 – Neppure risulta fondato il secondo motivo di appello incidentale, in quanto il giudice di prime cure ha rilevato non (come dedotto) l’incongruenza dei costi della manodopera di Universiis rispetto ai minimi salariali, bensì l’insufficienza dell’istruttoria effettuata dalla stazione appaltante su tali costi, disponendo di conseguenza il riesame da parte di quest’ultima. In particolare, la dedotta sottostima degli scatti di anzianità da riconoscersi a fini retributivi al personale inquadrato nella categoria C2 (operatori socio sanitari) potrebbe costituire, ove comprovata, solo un indice di possibile anomalia da valutare ai fini del più complessivo giudizio di sostenibilità economica dell’intera offerta. Pertanto il TAR, pur prendendo atto (secondo quanto affermato dallo stesso appellante incidentale) della mancata verifica e della possibile discrepanza del predetto dato, del tutto ragionevolmente, e quindi legittimamente, ha rinviato la definizione della questione ad un successivo, più completo ed approfondito, esame della stazione appaltante.

7.3 – L’accoglimento dell’ultimo motivo proposto dall’appellante incidentale, concernente la sua pretesa risarcitoria, è infine precluso dalle pregresse considerazioni concernenti la necessità di rimettere alla stazione appellante, all’esito di una rinnovata istruttoria, la decisione circa la eventuale anomalia dell’offerta dell’impresa che ha finora conseguito l’aggiudicazione del contratto al termine di una pubblica gara che l’ha vista vincitrice sia sul piano tecnico sia sul piano economico, restando estranee al presente giudizio le eventuali future vicende giurisdizionali relative alla successiva aggiudicazione effettuata dalla stazione appaltante in favore della medesima impresa, all’esito del riesame disposto dal TAR con l’appellata sentenza.

7.4. Va anche ritenuto infondato il motivo di ricorso di primo grado, riproposto da C D con memoria in appello, riguardante le aliquote Inps e Inail applicate da Universis;
come osservato nella memoria difensiva di Universis, infatti, la determinazione della prima aliquota compete all’Inps sulla base dei dati aziendali, la seconda aliquota è calcolata applicando convenzionalmente la media tra le categorie di servizi eseguibili dalle cooperative sociali.

8 – La reiezione dell’appello incidentale, volto a riformare la sentenza appellata ai fini dell’esclusione dell’odierna appellante, determina la necessità di procedere all’esame dell’appello principale.

8.1 – Premessa: il concreto svolgimento del sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera di Universiis svolto da CRAUP.

In primo luogo l’appello premette, al fine di dimostrare l’erroneità della pronuncia gravata, la ricognizione delle concrete attività che la stazione appaltante ha svolto, dopo l’aggiudicazione, per vagliare la congruità dei costi della manodopera esposti da Universiis, secondo le previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici chiedendo all’impresa aggiudicataria due relazioni di chiarimento in ordine al costo della manodopera. Nella seconda relazione, redatta in maniera particolarmente analitica, Universiis ha indicato quindi nove diverse ragioni a giustificazione del costo del personale indicato, più competitivo rispetto a quello di C D in relazione alle peculiari caratteristiche aziendali di Universiis. La stazione appaltante inoltre ha chiesto un parere legale, che ha confermato la correttezza e congruità dell’offerta di Universiis.

8.2 - Erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso principale, per travisamento/errata applicazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016;
motivazione contraddittoria e perplessa;
invasione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante .

L’appello compie poi una ricognizione dei principi giurisprudenziali in materia di valutazione della congruità dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, osservando che la sentenza appellata cita la decisione n. 6689/2018 del Consiglio di Stato, alla cui stregua, “ affinchè possa dubitarsi della congruità dell’offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica da parte dell’Amministrazione, che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., sindacabile in sede giurisdizionale nei limiti della manifesta incongruità, irragionevolezza e erroneità ”. Quindi, a fronte di uno scostamento tra i costi della manodopera e le tabelle ministeriali di riferimento, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere e vagliare le giustificazioni all’offerente, concernenti la disponibilità di fattori tali da consentire economie sui costi della manodopera. Il TAR, pur avendo correttamente indicato tali condivisibili principi, li avrebbe poi totalmente ignorati nel valutare la fondatezza del primo motivo di ricorso di C D, assuntamente consistente in un collage di singole censure del tutto opinabili nella sostanza e assolutamente bagatellari nel quantum rispetto al complessivo ammontare dell’appalto e allo stesso ammontare del costo della manodopera, concernenti importi che incidono per circa lo 0,7% sul corrispettivo complessivo contrattuale pari ad una percentuale di incidenza inferiore al margine di impresa ed anche alle spese generali. Il motivo di ricorso sarebbe stato redatto, in sostanza, con la c.d. tecnica della “caccia all’errore”.

In particolare il TAR, erroneamente esaminando nel dettaglio singoli aspetti specifici dei costi della manodopera e ravvisando la presunta fondatezza di due dei suddetti aspetti (erroneo calcolo degli scatti di anzianità ed erroneo calcolo del costo medio orario per le figure B1 e D2), che pesano (quand’anche si volesse aderire criticamente e in toto ai calcoli forniti da C D nel ricorso di primo grado) per complessivi € 83.172,48, ossia per un valore pari allo 0,87 % del costo della manodopera esposto da Universiis nella sua offerta economica, avrebbe erroneamente ravvisato in questo una “manifesta incongruità” e un “palese difetto di motivazione”, che in realtà per la loro marginalità rispetto alla corretta esecuzione del contratto, non erano tali da consentire di superare i noti limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione.

8.3 - Erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto la censura inerente l’errore nella tabella di giustificazione dei costi medi orari ponderati per le figure b1 e d2 per invasione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
violazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016;
violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità;
disparità di giudizio . Entrando nello specifico delle singole sub-censure accolte dal TAR, l’appello contesta le doglianze concernenti il costo medio orario per le figure B1 e D2, che secondo C D avrebbe portato a maggiori costi per circa 20mila Euro in un appalto da 10 milioni di E, e che comunque dipendevano da un riconosciuto errore materiale di una delle tabelle allegate alle giustificazioni, peraltro non incidente sul costo medio orario complessivo.

8.4 - Erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto la censura relativa agli scatti di anzianità per invasione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
violazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016;
violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .

Ancora più opinabile sarebbe la parte in cui la sentenza ha accolto la censura concernente la verifica dei costi della manodopera sotto lo specifico profilo degli scatti di anzianità, in quanto il TAR si sarebbe sostituito alla stazione appaltante nella individuazione del metodo (a suo giudizio) più corretto per calcolare i suddetti scatti e poterli così computare nel complessivo conteggio del costo della manodopera. Infatti, secondo le deduzioni di C D, Universiis, per calcolare la “media” degli scatti di anzianità del personale impiegato per l’appalto, avrebbe dovuto fare la somma degli scatti di anzianità di ogni singolo lavoratore, dividere per il numero dei lavoratori e arrotondare, mentre Universiis aveva adottato un approccio empirico, basandosi sul fatto che uno scatto si conteggia in busta paga solo quando è pieno, cioè quando è maturato completamente, effettuando una approssimazione per difetto del valore medio degli scatti. La stazione appaltante aveva dunque ritenuto l’interpretazione di Universiis corretta in quanto aderente agli effettivi costi della manodopera, ma il giudice di prime cure si è, si afferma, indebitamente sovrapposto a tale

valutazione tecnico-discrezionale ritenendo una tale interpretazione non solo totalmente errata, ma addirittura sintomo di un “palese difetto di istruttoria”.

8.5 - Erroneità della sentenza nella parte in cui contesta l'istruttoria della p.a. sul numero di ore medie lavorate per invasione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
violazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016;
violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità;
motivazione contraddittoria e travisata.

Secondo l’appello, il TAR incorrerebbe poi in un evidente travisamento laddove affronta il tema del numero di ore mediamente lavorate dichiarato da Universiis, asserendo che lo scostamento “in più” rispetto ai valori indicati nelle tabelle ministeriali risulterebbe ingiustificato e che, quindi, la stazione appaltante avrebbe errato nel non richiedere alcuna puntuale comprova.

Secondo il TAR, infatti, “ il possibile scostamento dai valori delle tabelle va correlato a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori […] rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle ore annue mediamente lavorate ”, mentre la disponibilità di dati statistici a supporto della diversa quantificazione sarebbe stata “ meramente dichiarata da Universiis senza alcuna documentazione probatoria a supporto, peraltro non prodotta neanche in corso del presente giudizio ”, quando erano state invece citate ben due delibere della Regione Veneto dalle quali si poteva agevolmente evincere un numero di ore lavorate superiore rispetto a quello delle tabelle ministeriali, e addirittura superiore rispetto a quello dichiarato da Universiis;
scostamento peraltro ben possibile dal momento che le tabelle ministeriali sono redatte sulla base di dati statistici aggregati nazionali.

8.6 - Erroneità della sentenza nella parte in cui contesta l'istruttoria della p.a. sulle matrici orarie per invasione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
violazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016;
violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità;
motivazione insufficiente e travisata.

Secondo l’appellante il giudice di prime cure incorre in errore anche laddove valuta la questione delle “matrici orarie”. Infatti, secondo il TAR la Stazione appaltante “ davanti alla mancata produzione da parte di Universiis di quanto da lei espressamente richiesto per procedere alla verifica di congruità, ha proceduto autonomamente a redigere le matrici sulla base dell’offerta di Universiis (peraltro prodotte con riferimento alla sola Casa Soggiorno, cfr. doc. 13 e 14 in atti deposito ricorrente), con una operazione di sostituzione che è da ritenersi illegittima” mentre, al contrario, nell'offerta tecnica erano stati riportati chiaramente, per ogni tipologia di servizio/nucleo/struttura, il contingente di operatori fissi e il gruppo di operatori di riserva, e si erano descritti i turni mensili secondo una matrice a ciclo continuo, in cui viene specificato ogni volta in quanti giorni ogni operatore conclude il proprio turno tipo e la sequenza di giorni di lavoro e di riposo. Per i servizi educativo, fisioterapico, logopedico, psicologico, invece, era stato dichiarato il contingente di operatori per singoli servizi, e nelle tabelle di articolazione tipo di ciascun servizio erano indicati specificatamente i giorni di lavoro a settimana (numero e nome del giorno interessato dal turno). L’offerta tecnica di Universiis quindi, si sostiene, non mancava di alcuna delle informazioni richieste dalla lex specialis di gara, né di alcuna delle informazioni necessarie alla stazione appaltante per valutare la congruità dei costi della manodopera indicati nell’offerta economica, indipendentemente dalla scelta di usare, in parte, la forma espositiva narrativa invece di quella schematica/tabellare. CRAUP, nell'elaborare tali matrici, avrebbe quindi semplicemente “tradotto” in tabella i dati che Universiis aveva fornito, senza che da tale operazione emergesse alcuno scostamento rispetto ai minimi salariali.

8.7 - Erronea applicazione dei principi sanciti dalla pronuncia CGUE C-333/18 sui c.d. “ricorsi escludenti”.

Premesso che il giudice di prime cure, al paragrafo n. 10 della sentenza gravata, ha riportato un ampio stralcio della pronuncia CGUE, 5 settembre 2019, C-333/18, affermando che “ Pertanto, nel caso di specie, si procederà in primis all’esame del ricorso principale, considerato che, secondo quanto sopra, al ricorso incidentale di Universiis non può riconoscersi comunque alcuna efficacia “paralizzante” del ricorso principale di C D, essendo l'analisi del ricorso principale comunque doverosa e rimanendo quest’ultimo ammissibile anche nell'eventualità dell'accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Tar Veneto, Pag. 19 di 37 sent. n. 166 del 2020) ”, l’appellante afferma che il Giudice avrebbe palesemente errato, perché il terzo motivo di ricorso incidentale di Universiis non mirava all'esclusione di C D, bensì al ricalcolo del suo punteggio tecnico ed alla sua collocazione al terzo posto (e non al secondo) nella graduatoria.

Il TAR, quindi, lungi dall'effettuare un rinvio frettoloso alla sentenza della CGUE, avrebbe dovuto esaminare il terzo motivo di ricorso incidentale (che non aveva natura escludente) prima del ricorso principale, decretando l'inammissibilità di quest'ultimo laddove il primo fosse stato accolto, ed in ciò sarebbe ravvisabile un errore nella motivazione della sentenza gravata con i motivi di ricorso incidentale che vengono di seguito riproposti in appello.

8.8 - Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso incidentale (“sull’offerta economica di carpe diem, annullabilità in parte qua del terzo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – per violazione della lex specialis di gara e violazione del principio di univocità e chiarezza dell’offerta economica”).

Mediante il ricorso introduttivo del giudizio davanti al TAR. C D ha censurato una serie di presunte incongruenze nei costi della manodopera di Universiis che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria, mentre in realtà la serietà e la coerenza dell’offerta economica di Universiis sotto il profilo dei costi della manodopera sarebbero state attentamente vagliate dalla stazione appaltante, anche tramite due richieste di chiarimenti e un’apposita consulenza legale. Al contrario, sarebbe proprio l’offerta economica della ricorrente principale ad essere affetta da un macroscopico vizio, che avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante ad escluderla. Nella gara l’offerta economica era infatti composta da due distinti files: - una tabella Excel, denominata “SchemaOffertaRound1.xls”, contenente solo tre dati: il ribasso offerto, gli oneri per la sicurezza aziendale, e i costi della manodopera;
- un file PDF, denominato “Documentazione di dettaglio offerta economica”, contenente l’importo annuale offerto per ciascuno dei servizi richiesti dalla stazione appaltante. In sostanza, quindi, il file Excel conteneva l’importo totale offerto per l’intero appalto (espresso sotto forma di ribasso sull’importo a base di gara), mentre il file PDF conteneva l’importo offerto per ogni singolo servizio (espresso in euro). È pertanto evidente che la sommatoria degli importi contenuti nel file PDF avrebbe dovuto corrispondere all’importo totale d’offerta contenuto nel file Excel, proprio perché l’offerta complessiva era data dalla somma degli importi indicati per le singole prestazioni. Tale circostanza è stata pacificamente riconosciuta da C D stessa, tanto da costituire il presupposto logico del suo secondo motivo di ricorso. Tuttavia, verificando le offerte economiche, si evincerebbe che, mentre nell’offerta economica di Universiis tale corrispondenza sussiste, nell’offerta economica di C D vi sarebbe un’evidente discrasia tra i due dati. In altri termini, la sommatoria degli importi indicati da C D per i singoli servizi nel file PDF non coinciderebbe affatto con l’offerta economica di cui al file Excel, e ciò secondo l’appellante avrebbe dovuto condurre alla esclusione dell’odierna ricorrente principale per indeterminatezza insanabile dell’offerta economica, precludendo l’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016 la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare le carenze di elementi sostanziali nell’offerta economica e tecnica.

Il TAR ha respinto tale motivo di ricorso incidentale con due motivazioni (il file PDF sarebbe stato ininfluente ai fini dell’aggiudicazione, e uno “scostamento” tra il valore indicato nel file PDF ed il ribasso indicato nel file Excel sarebbe stato giustificato avendo C D indicato i costi unitari di un “anno tipo”, comprendente anche servizi ad avvio differito) errate in quanto, in primo luogo, la inclusione dell’elaborato di dettaglio nell’offerta economica era affermata dalla lex specialis di gara e, in secondo luogo, in quanto la giustificazione postuma della differenza tra i due valori presenti nell’offerta economica di C D costituirebbe una non consentita integrazione ex post dell’esatta portata della sua offerta economica.

8.9 - Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo di ricorso incidentale (“sui requisiti di partecipazione di carpe diem. annullabilità in parte qua del primo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 440 del 2.12.2019 – per violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c, c-bis e f-bis, d.lgs. 50/2016, e per eccesso di potere (travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà manifesta, illogicità). annullabilità derivata degli atti di gara conseguenti”).

All’interno della documentazione amministrativa di C D, vi sarebbe stata anche una dichiarazione sostitutiva di atto notorio a firma della Presidente e legale rappresentante della Cooperativa, nella quale la stessa dichiarava di essere stata condannata in due gradi di giudizio (con sentenze del 2014 e del 2018) per il reato di omicidio colposo (cfr. doc. 7 del fascicolo di primo grado Universiis). Nella dichiarazione citata sarebbero state svolte alcune considerazioni volte a minimizzare l’accaduto e, soprattutto, a dimostrare l’irrilevanza del precedente (sinistro risalente al 2010;
pendenza del giudizio di Cassazione;
soggetto giuridicamente distinto da C D;
C D, che si sarebbe dotata di un’organizzazione aziendale particolarmente attenta al tema della sicurezza sul lavoro). Dai verbali di gara si evincerebbe come il RUP si sia posto il problema della possibile valenza escludente di tale precedente penale, ma abbia concluso, anche sulla scorta di una consulenza legale, in senso favorevole all’ammissione in quanto “bisogna considerare che i fatti per i quali l’Autorità Giudiziaria sta ancora procedendo, sono accaduti allorquando il soggetto interessato era legale rappresentante di una società diversa da quella concorrente nella gara in questione” ed in quanto “l’operatore economico candidato, da informazioni rese, sembra piuttosto attento al tema della sicurezza sul posto di lavoro, avendo attivato monitoraggi e procedure che sono parte del sistema di gestione della qualità”.

Secondo l’appellante, tuttavia, la predetta valutazione della stazione appaltante sarebbe stata manifestamente illogica e travisata in fatto e in diritto, e la sussistenza del precedente avrebbe dovuto condurre all’esclusione di C D ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. C del Codice dei contratti pubblici.

Ciò in quanto, da un lato, la scelta da parte di C D, quale Presidente e legale rappresentante, di un soggetto già condannato in due gradi di giudizio per omicidio colposo commesso nell’esercizio delle medesime funzioni, costituirebbe una sorta di self-cleaning all’inverso, configurando una condotta non improntata a particolare prudenza né valutabile positivamente dalla stazione appaltante e, dall’altro, il reato contestato non aveva nulla a che vedere col tema della sicurezza sul lavoro, essendo la vittima non un lavoratore di C D Service, bensì un ospite della casa di cura dalla stessa gestita, mancando di conseguenza qualsiasi nesso tra l’adozione di determinate misure di sicurezza sul lavoro e il possibile verificarsi di sinistri di natura simile a quello verificatosi a causa del mancato ancoraggio della carrozzina dell’ospite durante il trasporto stradale. Inoltre, la Cooperativa C D Service non sarebbe stata, così come dichiarato, diversa e completamente distinta da C D Cooperativa Sociale” in quanto, a prescindere dalla sostanziale omonimia delle due imprese, alla data del sinistro (6.9.2010) la persona poi condannata penalmente rivestiva la carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione sia in C D, sia in C D Service. Dal giugno 2011, la medesima è cessata dalla carica di Presidente di C D Service ed è stata nominata Vice-Presidente, carica che ha rivestito sino al 2014, allorquando C D Service è stata ridenominata Lunazzurra Cooperativa Sociale. Inoltre: -C D Service si è costituita nell’aprile del 2008. Nel luglio dello stesso anno, a quanto si evince alla visura, C D le ha trasferito un ramo d’azienda. Il che lascerebbe presupporre che, nella sostanza, C D Service sia nata come cooperativa “satellite” di C D;
- l’attuale cooperativa Lunazzurra (già C D Service) avrebbe, quali Presidente e Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, due persone che alla data del sinistro erano entrambe nel consiglio di amministrazione di C D;
- C D ha attualmente sede a Piove di Sacco (PD), via San Pio X n. 71-73;
precedentemente, ha avuto sede sempre nel medesimo Comune, ma in via Crociata n. 2 sino al 2007 e in via Crociata n. 6 successivamente. C D Service/Lunazzurra ha oggi sede nel Comune di Conselve (PD), ma sino al 2014 aveva la sede a Piove di Sacco (PD), proprio in via Crociata n.