Pubblicato il 13/07/2020

N. 00607/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00341/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 341 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati V D, P N, A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio V D in Padova, Gall. G. Berchet n. 8;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Di Lascio, Saul Monzani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

- del Decreto Dirigenziale del -OMISSIS- n. 77 del 21.2.2020 con cui è stata aggiudicata in via definitiva in favore di -OMISSIS- la procedura aperta ex art. 60 d.lgs. 50/2016 “per l’affidamento del servizio socio assistenziale, infermieristico (diurno e notturno), servizi generali. -OMISSIS-”;

- di ogni ulteriore atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità, ivi compresi, per quanto occorrer possa, il decreto dirigenziale del -OMISSIS- n. 33 del 22.1.2020 e tutti gli atti e i verbali di gara, nella parte in cui è in essi non si proceduto all’esclusione di -OMISSIS-;

- degli atti costituenti la lex specialis della procedura, tra cui in particolare il Disciplinare di gara, laddove essi, in uno con la piattaforma telematica gestita da -OMISSIS- utilizzata per lo svolgimento della gara, non garantivano la necessaria e doverosa separazione dalla ulteriore documentazione di gara dell’offerta economica presentata dai concorrenti e la necessaria e doverosa segretezza di quest’ultima sino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

del contratto che dovesse essere stipulato tra il -OMISSIS- e -OMISSIS-;

e per la -OMISSIS-

del resistente Ente al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara alla ricorrente e conseguente stipulazione del contratto o subentro in esso ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-il 15 maggio 2020

per l’annullamento:

- del verbale n. 3 della procedura aperta -OMISSIS- – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 –nella parte in cui non esclude l’offerta di -OMISSIS-;

- del verbale n. 1 della procedura aperta -OMISSIS- – e del pedissequo decreto di approvazione n. 440 del 2.12.2019 – nella parte in cui determina l’ammissione di -OMISSIS- alle successive fasi della procedura;

- di tutti i successivi atti della procedura, nella parte in cui l’offerta di -OMISSIS- viene valutata ed inserita nella graduatoria finale;

- del verbale n. 2 della procedura aperta -OMISSIS- – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – nella parte in cui, per il criterio tecnico n. 9, vengono assegnati 4 punti a -OMISSIS- (in luogo di 0 punti), e 0 punti a -OMISSIS- (in luogo di 4 punti) e, per l’effetto, del verbale n. 3, nella parte in cui -OMISSIS- viene collocata seconda (e non terza) in graduatoria;

- del verbale n. 2 della procedura aperta -OMISSIS- – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – nella parte in cui non esclude l’offerta di -OMISSIS-;

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale a quelli testé citati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visto il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-;

Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), -OMISSIS- che opera in -OMISSIS- in convenzione con le Aziende ULSS territorialmente competenti, ha indetto una procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. 50/2016 “per l’affidamento del servizio socio assistenziale, infermieristico (diurno e notturno), servizi generali. CIG: 802390825”, come meglio specificato nel Capitolato speciale descrittivo e prestazionale, “per casa soggiorno in via -OMISSIS- e -OMISSIS- a -OMISSIS-(-OMISSIS-) e opzionale a -OMISSIS- in via -OMISSIS-a -OMISSIS- (-OMISSIS-)” per la durata di 60 mesi e con possibilità di rinnovo per massimo altri 60 mesi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa e per un “importo a base d'asta determinato sui nuclei e servizi esternalizzati in casa soggiorno e -OMISSIS- per 5 anni, includendo le attrezzature: 10 410 107,33 EUR. Importo eventuale proroga tecnica di massimo 6 mesi, determinato sull'ammontare dell'importo a base d'asta senza includere le attrezzature (essendo già pagate dopo 5 anni): 1 029 610,73 EUR. Importo eventuale rinnovo contrattuale di massimo 5 anni, determinato sull'ammontare dell'importo a base d'asta senza includere le attrezzature (già pagate in 5 anni): 10 296 107,33 EUR. Importo dell’eventuale affidamento opzionale dei nuclei e servizi presso la -OMISSIS- di -OMISSIS-, includendo le attrezzature per il periodo di competenza: 1 235 938,52 EUR. Importo al netto di IVA e oneri per la sicurezza dovuti a rischi di interferenze” (cfr. Bando di gara, doc. 1 in atti deposito -OMISSIS-).

1.2. Ad esito della valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, la -OMISSIS-(di seguito “-OMISSIS-”) ha ottenuto 100 punti totali (45,456 punti poi riparametrati a 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica);
-OMISSIS- cooperativa sociale ( di seguito “-OMISSIS-”) ha ottenuto 76,070 punti totali ( 36,272 punti poi riparametrati a 55,86 per l’offerta tecnica e 20,210 per l’offerta economica);
Cooperativa sociale di solidarietà -OMISSIS- ( di seguito “-OMISSIS-”) ha ottenuto 70,899 punti totali (37,896 punti poi riparametrati a 58,38 per l’offerta tecnica e 12,519 per l’offerta economica).

1.3.Il -OMISSIS-, rilevato che, alla luce dei verbali di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la prima in graduatoria -OMISSIS- non aveva ottenuto, prima che venisse effettuata la riparametrazione, un punteggio tale da dover attivare il subprocedimento di anomalia delle offerte, ha ritenuto di procedere alla verifica della congruità del costo della manodopera indicato in offerta da -OMISSIS-, secondo quanto disposto dall’art.95, comma 10 e dal richiamato art. 97, comma 5, lett.d) del D.Lgs. 50/2016.

Alla richiesta di chiarimenti avanzata dal -OMISSIS-, -OMISSIS- ha risposto con pec prot. n. 14 del 27 gennaio 2020 (doc.6 in atti deposito -OMISSIS-).

Il -OMISSIS-, con pec del 06 febbraio 2020 (doc.7 in atti deposito -OMISSIS-), ha richiesto ulteriori approfondimenti e a tale richiesta -OMISSIS- ha risposto con pec prot. n. 27 del 18 febbraio 2020 (doc.8 in atti deposito -OMISSIS-).

1.4. Ad esito delle verifiche, il -OMISSIS- ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura, con decreto dirigenziale n. 77 del 21 febbraio 2020, ad -OMISSIS- (doc.4 in atti deposito -OMISSIS-).

2. -OMISSIS-, seconda in graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifeste, difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti .

Con questo primo articolato motivo, la ricorrente contesta la valutazione di congruità dei costi della monodopera relativa all’offerta di -OMISSIS-, evidenziando che per una serie di voci le giustificazioni prodotte da -OMISSIS- sarebbero palesemente incongrue rispetto a quanto offerto, con una sottostima dei costi della manodopera che non sarebbero in grado di garantire il rispetto dei minimi salariali, per cui -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara, e deducendo, in ogni caso, l’illegittimità della valutazione di congruità per evidente difetto di motivazione e di istruttoria.

Ad avviso della ricorrente, infatti, le tabelle giustificative prodotte da -OMISSIS- sarebbero inficiate da “alcuni macroscopici errori, sviste e artifici, la cui doverosa correzione evidenzia come gli effettivi costi della manodopera che la ditta stima di sostenere per l’esecuzione dell’appalto (calcolati, è bene precisare, sulla base dei medesimi criteri adottati dalla ditta, malgrado la loro opinabilità) siano, in realtà, diversi e maggiori rispetto a quelli evidenziati nell’offerta economica, con la conseguente palese insufficienza e incongruità di questi ultimi”.

In particolare:

- -OMISSIS- avrebbe sottostimato il monte ore previsto per l’esecuzione dei servizi fisioterapici e logopedistici da erogarsi presso la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, nonché per il servizio psicologico, da erogarsi presso la -OMISSIS-, calcolandolo su 48 e non su 49 mesi (per una complessiva sottostima dei costi della manodopera pari a € 8.458,82);

- altro errore sarebbe stato fatto nelle modalità di calcolo del c.d. “costo orario medio ponderato” per le figure aventi inquadramento contrattuale B1 e D2 con indennità professionale che saranno impiegate presso la -OMISSIS-: quanto ai servizi da erogarsi presso la -OMISSIS-, -OMISSIS- avrebbe calcolato (in coerenza con le proprie premesse giustificative) per la figura B1 un costo orario ponderato di € 15,31 e per le figure D2 con i.p. quello di € 19,51, mentre per la -OMISSIS- avrebbe indicato per gli operatori B1 e per i D2 con i.p. un costo orario ponderato inferiore, pari a € 14,77 per i primi e € 19,25 per i secondi, e ciò in modo ingiustificato, dal momento che i dati da utilizzare per il calcolo della media ponderata, costituiti dai costi orari di cui ai tre diversi adeguamenti salariali, sarebbero identici nelle due tabelle, e tale ingiustificato costo medio minore utilizzato avrebbe determinato una sottostima dei costi della manodopera esplicitati nell’offerta dell’aggiudicataria per ulteriori € 21.449,21 (€ 7.030,96 + €14.418,25);

- l’aggiudicataria nelle proprie tabelle di calcolo del costo orario medio ponderato avrebbe, inoltre, arbitrariamente applicato alla retribuzione degli operatori con inquadramento C2 una maggiorazione corrispondente a soli due scatti di anzianità, pari a € 39,26 (considerando che ogni scatto di anzianità conduce a un incremento salariale mensile di € 19,63), laddove invece, in attuazione delle proprie stesse premesse giustificative, avrebbe dovuto applicare una maggiorazione mensile di € 58,89 per gli OSS della -OMISSIS- (3 scatti X €19,63) e di € 51,23 per quelli della -OMISSIS- (2,61 scatti X €19,63), per cui i costi di manodopera indicati dalla ditta aggiudicataria a giustificazione di quelli esplicitati nell’offerta economica risulterebbero sottostimati per ulteriori complessivi € 61.723,27 (€ 33.327,33 + € 28.395,94);

- ancora l’aggiudicataria avrebbe sottostimato i costi della manodopera per ulteriori complessivi € 67.267,25 perché avrebbe omesso del tutto di considerare correttamente le maggiorazioni correlate alla necessità dei turni notturni.

In considerazione di tali errori e incongruità, la ditta aggiudicataria avrebbe gravemente sottostimato, per circa € 159.000, i costi della manodopera sottesi all’esecuzione dell’appalto, i quali, come esplicitati nella propria offerta economica, sarebbero insufficienti e non idonei a garantire il rispetto dei minimi salariali retributivi di cui alla contrattazione collettiva nazionale, così come determinati nelle stesse giustificazioni da lei fornite, corrette secondo quanto sopra evidenziato.

Inoltre la ricorrente lamenta che -OMISSIS- avrebbe omesso di produrre le matrici orarie con indicazione del personale impiegato, espressamente richieste dalla Stazione appaltante per procedere alla verifica di congruità, ed evidenzia che le tabelle giustificative del costo del lavoro prodotte da -OMISSIS- sarebbero redatte sulla base di ulteriori assunti opinabili e non adeguatamente comprovati e sui quali l’Ente non avrebbe proceduto al dovuto accertamento.

La ricorrente deduce infine che, sulla base delle omissioni e degli errori di calcolo censurati ai punti che precedono e degli ulteriori assunti adottati, -OMISSIS- arriva ad una riduzione media di circa il 20% dei costi orari della manodopera indicati nelle tabelle ministeriali e che ciò “avrebbe comunque dovuto imporre alla stazione appaltante una verifica al riguardo ben più rigorosa e approfondita, la quale avrebbe fatto emergere gli errori e gli artifici inficianti le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria e rilevati nel presente ricorso e, conseguentemente, determinato l’esclusione di controparte dalla procedura di gara, vista la palese insufficienza dei costi della manodopera indicati nell’offerta economica avversaria”;

2) In via subordinata: Violazione del principio di segretezza dell’offerta economica e di sua necessaria separazione dall’offerta tecnica;
violazione dei principi di imparzialità, trasparenza par condicio e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione .

Con tale motivo, proposto espressamente in via subordinata nella “denegata e non creduta ipotesi di rigetto del primo motivo svolto in via principale”, parte ricorrente richiede che la gara venga integralmente annullata, per violazione del principio di segretezza dell’offerta economica e di separazione dall’offerta tecnica.

La ricorrente lamenta, infatti, che la “documentazione di dettaglio dell’offerta economica”, in virtù della sezione della piattaforma su cui avrebbe dovuto essere caricata sarebbe assoggettata al medesimo regime di accessibilità immediata della documentazione amministrativa e di quella costituente l’offerta tecnica e non, invece, a quello di cui all’offerta economica, visibile dai Commissari solo successivamente alla chiusura della valutazione delle offerte tecniche, con compromissione della segretezza dell’offerta economica.

3. La ricorrente chiede, pertanto, l’annullamento degli atti di gara impugnati e formula anche domanda di risarcimento danni in forma specifica, chiedendo che venga dichiarata l’inefficacia del contratto ed il subentro in favore della ricorrente, o, in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente.

4. Si è costituita in giudizio la Stazione appaltante eccependo l’inammissibilità del primo motivo di ricorso e contrastando nel merito le avverse pretese.

5. Si è costituita in giudizio la controinteressata -OMISSIS-, contrastando nel merito le avverse pretese ed eccependo anche la tardività del secondo motivo di ricorso.

6. Con ordinanza n. -OMISSIS-, l’istanza cautelare è stata respinta per difetto del necessario periculum in mora ed è stata fissata l’udienza di merito alla data del 17 giugno 2020.

7. La controinteressata -OMISSIS- ha depositato in data 15 maggio 2020 ricorso incidentale, notificato via pec in data 11 maggio 2020 nel rispetto dei termini previsti, considerata la sospensione dei termini processuali disposta dall’art.84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, e l’ulteriore sospensione dei termini per la notificazione dei ricorsi disposta dall’art. 36 del decreto legge n. 23 del 2020.

7.1. Con il ricorso incidentale, la controinteressata -OMISSIS- impugna gli atti di gara, meglio indicati in epigrafe, lamentando che la ricorrente -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura e, quand’anche ammessa, -OMISSIS- avrebbe dovuto classificarsi terza – e non seconda – nella graduatoria finale, con conseguente venir meno dell’interesse ad agire, per i seguenti motivi:

1) Sull’offerta economica di -OMISSIS-: annullabilità in parte qua del terzo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – per violazione della lex specialis di gara e violazione del principio di univocità e chiarezza dell’offerta economica .

-OMISSIS- lamenta che la ricorrente principale -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara perché nella sua offerta vi era un’evidente discrasia tra gli importi contenuti nel file Excel dove -OMISSIS- ha indicato un ribasso del 1,49 %, pari a € 155.110,60, per cui l’offerta economica risulta pari a € 10.254.996,73, e la sommatoria degli importi annuali indicati da -OMISSIS- per i singoli servizi nel file -OMISSIS-F, che pure doveva essere allegato all’offerta, che, invece, porterebbe in totale all’importo di € 10.331.447,7, maggiore di quello risultante dal ribasso offerto. Per cui l’offerta di -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per indeterminatezza insanabile dell’offerta economica;

2) sui requisiti di partecipazione di -OMISSIS-: annullabilità in parte qua del primo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 440 del 2.12.2019 – per violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c, c-bis e f-bis, d.lgs. 50/2016, e per eccesso di potere (travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà manifesta, illogicità) - annullabilità derivata degli atti di gara conseguenti.

Con tale motivo, -OMISSIS-, in sostanza, lamenta che la Stazione appaltante avrebbe illegittimamente deciso di considerare, con motivazione manifestamente illogica e contraddittoria, irrilevante “il grave e specifico precedente -OMISSIS-le a carico della -OMISSIS- di -OMISSIS-” (-OMISSIS- in due gradi di giudizio, con sentenza su cui pende giudizio in Cassazione, per il -OMISSIS-, per omessa vigilanza circa le modalità adottate dagli addetti della Cooperativa nel trasporto di un -OMISSIS-, per la -OMISSIS- nel -OMISSIS- di un ospite di centro diurno gestito dalla cooperativa -OMISSIS- -OMISSIS-, di cui era -OMISSIS- l’attuale -OMISSIS- di -OMISSIS-. Il -OMISSIS- era -OMISSIS- in seguito a un incidente occorso durante un trasporto, a causa del mancato ancoraggio della carrozzina al veicolo), dichiarato dalla stessa in sede di offerta, che costituirebbe un illecito tale da rendere dubbia l’integrità ed affidabilità del concorrente, e che, pertanto, doveva condurre all’esclusione di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Inoltre, -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa anche in applicazione della lettera f bis) del comma 5 dell’art. 80 citato, in quanto la -OMISSIS- di -OMISSIS- ha affermato che -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS- sono cooperative “divers[e] e completamente distint[e]”, quando invece, almeno sino al 2014 e comunque nel momento in cui è occorso il sinistro, per il quale c’è stata -OMISSIS- -OMISSIS-le, le due imprese erano collegate;

3 ) sull’offerta tecnica di -OMISSIS-: annullabilità in parte qua del secondo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – per violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere (manifesta illogicità);
annullabilità derivata degli atti di gara conseguenti .

Con tale motivo -OMISSIS- contesta l’attribuzione del punteggio per il criterio di valutazione n. 9 per il quale la Commissione ha assegnato 4 punti a -OMISSIS-, 2 punti alla Cooperativa -OMISSIS- e 0 punti a -OMISSIS-, ritenendo che tale attribuzione di punteggi sia manifestamente illogica e che l’attribuzione, invece, di 4 punti a -OMISSIS- e 0 a -OMISSIS-, in coerenza con le caratteristiche delle due diverse offerte, avrebbe fatto slittare -OMISSIS- al terzo posto della graduatoria, con conseguente venir meno del suo interesse ad agire;

4) annullabilità in parte qua del secondo verbale di gara – e del pedissequo decreto di approvazione n. 33 del 22.1.2020 – per violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere (manifesta illogicità);
annullabilità derivata degli atti di gara conseguenti .

Il secondo verbale di gara sarebbe poi viziato anche sotto altro profilo in quanto: 1) l’offerta tecnica di -OMISSIS- sarebbe stata redatta senza rispettare le regole redazionali indicate nella lex specialis di gara;
2) nell’offerta mancherebbe la descrizione della giornata-tipo, secondo il sub-criterio di valutazione n. 1.1, mentre conterrebbe solo i piani di lavoro;
3) in relazione al criterio n.8, -OMISSIS- avrebbe presentato una generica dichiarazione rispetto alla formazione specifica che intende garantire, riportando una tabella meramente esemplificativa nella quale cita, sommariamente, alcuni titoli formativi e solo per poche figure professionali coinvolte mentre avrebbe dovuto articolare il piano formativo anno per anno. In considerazione di tali aspetti, secondo -OMISSIS-, l’offerta di -OMISSIS- “doveva considerarsi incompleta e non corrispondente ai contenuti minimi richiesti dal disciplinare di gara e, pertanto, doveva essere esclusa”.

8. La Stazione appaltante e la ricorrente principale hanno depositato memorie e documentazione, eccependo l’inammissibilità del terzo motivo del ricorso incidentale e contrastando analiticamente nel merito le avverse pretese.

In prossimità dell’Udienza di merito le parti hanno depositato repliche e brevi note, insistendo nelle proprie pretese.

9. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione all’udienza del 17 giugno 2020, sulla base degli atti depositati, ex art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, non avendo le parti fatto richiesta di rinvio o richiesta di discussione orale con modalità da remoto ex art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020.

10. In via preliminare, va evidenziato che, nonostante parte controinteressata abbia proposto ricorso incidentale potenzialmente “escludente”, questo, anche in eventuale ipotesi di accoglimento, non potrebbe comunque essere motivo per non esaminare il ricorso principale, secondo quanto da ultimo ritenuto dalla Corte di Giustizia UE, sez. X, 05/09/2019, n. 333.

La Corte di Giustizia, che si è pronunciata a seguito di rinvio pregiudiziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha, infatti, dichiarato, nella sentenza sopra citata, che “ L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi ”.

Pertanto, nel caso di specie, si procederà in primis all’esame del ricorso principale, considerato che, secondo quanto sopra, al ricorso incidentale di -OMISSIS- non può riconoscersi comunque alcuna efficacia “paralizzante” del ricorso principale di -OMISSIS-, essendo l'analisi del ricorso principale comunque doverosa e rimanendo quest’ultimo ammissibile anche nell'eventualità dell'accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Tar -OMISSIS-, sent. n. 166 del 2020).

10.1. Ancora in via preliminare, il Collegio ritiene di non accogliere l’istanza istruttoria, depositata in data 15 giugno 2020, con cui -OMISSIS- chiede l’acquisizione d’ufficio a questo fascicolo delle diffide ad adempiere indirizzate a -OMISSIS- dal -OMISSIS- e depositate nel giudizio r.g. n. 464/2020 (allegati 8 e 9 alla memoria di costituzione depositata il 15 giugno 2020 dal -OMISSIS- in tale diverso giudizio), non ritenendo tali documenti rilevanti ai fini del presente giudizio.

11. Passando all’esame del primo articolato motivo del ricorso principale, con cui -OMISSIS- contesta la valutazione da parte del -OMISSIS- di congruità dei costi della manodopera in relazione all’offerta di -OMISSIS-, ritenendo che per una serie di voci le giustificazioni prodotte da -OMISSIS- sarebbero palesemente insufficienti e incongrue e rispetto a quanto offerto, e tali da non poter assicurare i minimi salariali, e che, comunque, il giudizio di congruità del -OMISSIS- sarebbe affetto da un palese vizio di istruttoria e di motivazione, lo stesso è ad avviso del Collegio ammissibile e fondato nei limiti e termini che seguono.

12. Importa premettere, in termini generali, che il tema dei “costi della manodopera” è di peculiare importanza nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 50 del 2016, complessivamente informato al canone del rispetto degli obblighi gravanti sugli operatori economici in relazione alla normativa ed alla disciplina contrattuale lavoristica, tanto è vero che l’art. 95, comma 10, prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)” e che le stazioni appaltanti, prima dell'aggiudicazione, devono comunque procedere relativamente ai costi della manodopera “a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, procedendo quindi alla verifica del costo del personale con riferimento a quanto indicato nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. L’art 97, comma 6, dispone, inoltre, che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 97, comma 6).

Nondimeno, per consolidata giurisprudenza, il riferimento alle predette tabelle ministeriali assume il valore di espressione del "costo medio orario" del lavoro, elaborato (come già previsto dall'art. 86, comma 3 bis del D.Lgs. n. 163 del 2016) su basi statistiche: onde esse non rappresentano (a differenza delle retribuzioni minime) un limite inderogabile per gli operatori economici, bensì un parametro di valutazione della congruità dell'offerta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2691;
Id., sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444;
Id., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501;
Id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912).

In particolare, è costantemente affermato dalla giurisprudenza che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera assolvono a una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, sulla base, però, di adeguate giustificazioni.

Si è affermato, infatti, che va fornita una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sent. n. 2540 del 2018;
sent. n. 1465 del 2017;
sent. n. 3865 del -OMISSIS-;
T.A.R. -OMISSIS-, sez. I, sent. n. 659 del 2019) e che lo scostamento dalle tabelle non comporta ex se un automatico giudizio di inattendibilità dell’offerta ma occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica da parte dell’Amministrazione, che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sent. n.6689 del 2018), sindacabile in sede giurisdizionale nei limiti della manifesta incongruità, irragionevolezza e erroneità.

13. Tanto premesso, nel caso di specie, le censure formulate dalla ricorrente non possono essere ridotte, come vorrebbero le controparti, ad una non consentita “caccia all’errore”.

Le stesse, infatti, sono volte ad evidenziare la manifesta incongruità delle giustificazioni fornite dalla stessa -OMISSIS- in relazione al costo della manodopera con riferimento all’offerta formulata e, comunque, il palese difetto di motivazione e di istruttoria della valutazione di congruità della Stazione appaltante, considerato anche che lo scostamento del costo del lavoro rispetto alle tabelle del Ministero del Lavoro sarebbe di circa il 20%;
e sono, ad avviso del Collegio, fondate nei limiti e termini che seguono.

14. Va considerato, innanzitutto, che il costo della manodopera costituisce nell’appalto in questione la quota di gran lunga predominante dei costi dell’appalto e che il costo medio utilizzato nelle tabelle giustificative da -OMISSIS- si discosta in maniera significativa dai costi medi del lavoro esplicitati nelle tabelle ministeriali, il che avrebbe dovuto comportare da parte della Stazione Appaltante una verifica ben più attenta di quella esplicitata, in relazione alla quale si evidenziano alcune palesi incongruenze e omissioni, considerato inoltre che il giudizio su tale aspetto va a interferire con il rispetto delle norme dei contratti collettivi e con la salvaguardia dei diritti dei lavoratori.

15. Passando all’esame delle singole censure, se pure si ritiene che due di queste non siano fondate, come meglio specificato di seguito, le altre sono invece da ritenersi fondate e tali da evidenziare un palese difetto di istruttoria e di motivazione del giudizio di congruità dei costi della manodopera operato dalla Stazione appaltante.

15.1. Per quanto riguarda la censura relativa alla sottostima del monte orario complessivamente previsto nelle giustificazioni di -OMISSIS- per i fisioterapisti, logopedisti e psicologi, la stessa non è, ad avviso del Collegio, fondata in quanto i monte-ore indicati nelle giustifiche del costo complessivo della manodopera nella nota del 18 febbraio 2020 di -OMISSIS- coincidono con quelli riportati nell’offerta tecnica, dove si specifica che -OMISSIS- garantisce di farsi carico di tutte e tre le tipologie di prestazioni (fisioterapista, logopedista e psicologo) dal 1/1/2021, come previsto da Capitolato e per tutta la durata dell’appalto, e si specifica inoltre che il valore indicato rappresenta le “ore settimanale-tipo, fino al raggiungimento delle ore sopra dichiarate”, ovvero quelle totali offerte che, nel caso di -OMISSIS-, superano anche quelle previste del capitolato, e che coincidono con quelle totali giustificate (cfr. offerta tecnica -OMISSIS-, doc. 10 in atti deposito -OMISSIS-).

15.2. Infondata è anche la censura relativa al mancato calcolo delle maggiorazioni per lavoro notturno, in quanto le due tabelle, di cui alle pagine 1 e 2 delle giustificazioni di -OMISSIS- del 18 febbraio 2020, se pure in maniera cumulativa, riportano una apposita riga con le “maggiorazioni per turni festivi e notturni”, per un ammontare, rispettivamente, di € 180.750,67 per la -OMISSIS- e di € 187.907,45 per la -OMISSIS-.

15.3. Fondata, invece, è la censura relativa all’indicazione del costo medio orario ponderato per le figure B1 e D2 con i.p. destinate ad operare nella -OMISSIS- rispetto a quanto indicato per le medesime figura destinate ad operare presso la -OMISSIS-: costo medio ponderato che, per come indicato nelle giustificazioni fornite da -OMISSIS- alla Stazione Appaltante in sede di procedimento, non è coerente con i dati indicati nelle due tabelle del costo medio del lavoro fornite dalla stessa -OMISSIS-, che sono uguali in tutte le voci salvo poi riportare incoerentemente un costo medio ponderato diverso (cfr. giustificazioni -OMISSIS- del 18 febbraio 2020, doc.8 in atti deposito -OMISSIS-).

-OMISSIS- in sede del presente giudizio ammette l’errore contenuto nelle tabelle ma afferma che non riguarderebbe il costo orario medio ponderato indicato nell’ultima riga della tabella, con riferimento agli operatori della -OMISSIS-, che risulterebbe comunque esatto perché in realtà ci sarebbe stato un “un refuso nella copiatura da Excel a Word”, per cui i dati relativi alla -OMISSIS- risultano uguali a quelli della -OMISSIS- mentre in realtà sarebbero diversi in considerazione dei diversi scatti di anzianità. Ma tali giustificazioni, costituendo una correzione postuma delle tabelle prodotte in sede di procedimento di verifica, non possono essere prese in considerazione in questa sede giurisdizionale, in cui si deve prendere atto dell’incongruità risultante dalla lettura delle tabelle prodotte da -OMISSIS- alla Stazione appaltante, che evidenzia un’istruttoria condotta in maniera non adeguata dalla Stazione appaltante.

15.4. Fondata è anche la censura relativa al numero degli scatti di anzianità relativi al personale inquadrato nella categoria C2 (OSS) conteggiati, ai fini del costo medio del lavoro, da -OMISSIS- in due, mentre le Tabelle Ministeriali del costo del lavoro ne considerano tre, in quanto:

- la stessa -OMISSIS- afferma nelle sue giustificazioni, “per quanto riguarda l’imputazione degli scatti di anzianità”, di aver “tenuto conto delle informazioni rese disponibili in sede di gara”, ma gli scatti di anzianità già maturati dal personale che il -OMISSIS- ha indicato nel capitolato (doc. 9 in atti deposito -OMISSIS-), come evidenziato dallo stesso -OMISSIS- nella sua memoria, portano ad una media di 2,875 scatti per -OMISSIS- e di 2,61 scatti per -OMISSIS-, e questa media si riferisce a scatti di anzianità già maturati dal personale da impiegare nel servizio, per cui non è condivisibile la giustificazione, addotta dalle controparti per calcolare in riduzione il costo relativo agli scatti di anzianità, secondo cui gli scatti si calcolano solo quando maturati per intero;

- inoltre, considerata la durata dell’appalto e considerato che le stime del costo del lavoro vanno fatte, secondo condivisibile giurisprudenza, in chiave prudenziale, anche tale incongruenza fa emergere un palese difetto di istruttoria da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto adeguatamente approfondire la questione in sede di verifica di congruità.

16. Inoltre, a giustifica di un costo del lavoro consistentemente più basso di quello delle tabelle ministeriali, -OMISSIS- richiama un numero di ore medie lavorate annualmente ben maggiore rispetto a quello di cui alle Tabelle Ministeriali (1.613 invece di 1.548) limitandosi, però, ad affermare, in maniera assertiva e senza alcuna documentazione probatoria a supporto, che sulla base dei dati statistici che sarebbero a sua disposizione era in grado di stimare “un valore medio di ore mediamente lavorate pari a n.