Pubblicato il 22/10/2018

N. 06035/2018REG.PROV.COLL.

N. 02181/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2018, proposto da
Air Liquide Sanità Service S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Chiomenti in Roma, via Xxiv Maggio n. 43;

contro

Rivoira Pharma S.r.l., Sol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Azienda Ospedaliero Universitaria San Luigi Gonzaga non costituito in giudizio;

nei confronti

Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, Azienda Sanitaria Locale To 3, Azienda Sanitaria Locale To1, Linde Medicale S.r.l. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 133/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rivoira Pharma S.r.l. e di Sol S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 settembre 2018 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati F B e A Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame, la società AIR LIQUIDE SANITÀ SERVICE S.p.A. chiede:

-- la riforma della sentenza del TAR con cui, in accoglimento parziale del ricorso della odierna appellata la RIVOIRA PHARMA S.r.l. (designata mandante del costituendo raggruppamento con SOL S.p.A.), ha annullato il bando e tutti i conseguenti atti della Commissione Giudicatrice – ivi compresa l’aggiudicazione definitiva – relativi alla procedura aperta con l’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti offerta economica - 30 punti offerta tecnica) per la fornitura di Ossigeno, di Gas medicinali e tecnici e dei Servizi connessi per l’A.S.L. TO 1, l’A.S.L. TO 3, l’A.O. ORDINE MAURIZIANO e l’A.O.U. SAN LUIGI GONZAGA (CIG 636335784F), per un importo a base d’asta annuo pari ad € 1.173.000,00 e della durata prevista di 60 mesi (oltre opzione di rinnovo per altri 24 mesi);

-- la declaratoria di inefficacia dei contratti che fossero stati eventualmente stipulati dalla controinteressata con le quattro singole intimate Amministrazioni;

-- la condanna di ciascuna delle predette Amministrazioni a disporre il subentro nei rispettivi contratti in favore delle ricorrenti.

L’appello è affidato alla denuncia di due rubriche di gravame relativi:

1. alla mancata rilevazione dell’inammissibilità/improcedibilità per tardività del ricorso.

2. all’errata ed omessa motivazione relativamente all’infondatezza del secondo motivo di ricorso proposto in via subordinata dalla ricorrente in primo grado, con cui la Rivoira Pharma aveva censurato sotto cinque rubriche la violazione dell’art. 83, comma 4, D.lgs. 163/2006, degli artt. 39 e 64 c.p.a, dell’art. 100 c.p.c e dell’art. 53, par. 2, Dir. 2004/18, nonché erronea valutazione dell’offerta tecnica di Air Liquide in relazione ai serbatoi criogenici in violazione e falsa applicazione dell’art. 64 c.p.a..

L’appellante chiede, altresì, l’eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, al fine di chiedere alla Corte di Giustizia di formulare un parere sull’interpretazione del diritto europeo ed, in particolare, la conformità all’art. 54 della direttiva 17/2004/CE ed all’art. 83 del D.lgs. 163/2006:

-- dell’interpretazione per cui la “ discrezionalità amministrativa di disciplina della gara non è vincolata solo all’obbligo di predeterminare criteri di attribuzione e graduazione dei punteggi qualitativi ” o, in subordine, della sussistenza di un obbligo non solo di predeterminare criteri di attribuzione e graduazione dei punteggi qualitativi trasparenti e non discriminatori, ma anche di fissare sub-criteri;
e/o se, nel caso,

-- l’eventuale omissione di fissazione dei sub-pesi relativi ai sub-criteri, se in difetto, tale omissione possa essere sopperita, con salvezza dell’operato svolto, da una motivazione analitica, discorsiva e verificabile ex post.

La Rivoira Pharma S.r.l., costituitasi in giudizio in data 21 marzo 2018 con memoria del 18 aprile 2006, ha riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a. le censure di primo grado ed altresì ha confutato le argomentazioni di controparte – con i successivi depositi in data 23 e 26 aprile 2018 – e versato in causa gli atti del procedimento a sostegno delle proprie argomentazioni.

Con memoria di replica del 31 agosto 2018, l’appellante ha confutato le tesi dell’appellata, sottolineato le proprie e insistito per l’accoglimento dell’appello.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal collegio.

Con replica dell’01.09.2018, l’appellata ha contestato l’ammissibilità per tardività della memoria dell’appellante che, non avendo l’appellata prodotto memoria per l’Udienza pubblica, non avrebbe potuto essere qualificata “di replica” ai sensi dell’art. 73 c.p.a. .

Chiamata all’Udienza pubblica di discussione, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Nell’ordine logico delle questioni deve essere affrontato in primis il ricorso principale.

1.§. Al riguardo si annota che – per ragioni di economia espositiva – il primo, il secondo ed il quinto motivo dell’appello principale devono essere esaminati unitariamente, in quanto attingono ad un nucleo ontologicamente unitario.

1.§.

1. Per l’Air Liquide, la sentenza appellata avrebbe erroneamente accolto il secondo motivo di ricorso formulato “in via subordinata”, con cui le ricorrenti avevano fatto valere l’interesse strumentale all’annullamento della gara, sostenendo che in violazione dell’art. 83, comma 4, D.lgs. 163/2006 la Commissione di gara avrebbe illegittimamente specificato i tre sotto-criteri motivazionali nei quali si articolava il parametro di valutazione qualitativa “ Qualità del servizio di site management ” (punteggio massimo 18 punti) senza tuttavia specificare il sub-peso specifico di ciascuno di questi tre sotto-criteri.

In particolare, la sentenza impugnata:

-- avrebbe erroneamente disatteso l’eccezione della Stazione Appaltante e dall’appellante di tardività della censura che, in quanto suscettibile d’incidere sulla predisposizione dell’offerta, avrebbe dovuto essere proposta avverso il bando nel termine decadenziale dalla pubblicazione;

-- non avrebbe rilevato l’ambiguità di fondo dell’azione avversaria che, da un lato, sarebbe stata diretta ad ottenere la riedizione dell’intera procedura selettiva, ed al contempo – al solo fine di eludere l'onere della prova circa la sussistenza del proprio interesse ad agire e la tardività dell’impugnazione avverso l’omessa fissazione di sub-punteggi relativi ai sub-criteri – avrebbe censurato le valutazioni della Commissione di gara sul sotto-criterio A2, senza tener conto dell’ampia motivazione adottata della Commissione e dell’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio.

1.§.

2. Il TAR avrebbe anche omesso di valutare che la problematica dei sub-punteggi (i.e.: della sub-ponderazione dei criteri di valutazione) sarebbe stata espressamente affrontata dalla Stazione Appaltante in sede di risposta al quesito 16, nel quale l’Amministrazione aveva affermato di non avere ritenuto necessario una ulteriore sub-suddivisione in sub-pesi della ponderazione attribuita ai tre criteri di valutazione qualitativi. Ma tale chiarimento non sarebbe stato tempestivamente impugnato dalla ricorrente in primo grado, con conseguente inammissibilità dell’intero ricorso di primo grado.

1.§.

3. Con la quinta rubrica, nella medesima logica, si assume che il TAR non si sarebbe accorto che, nel merito, il secondo motivo del ricorso di primo grado sarebbe stato manifestamente strumentale ed anche infondato, in quanto orientato ad un vuoto formalismo e basato su una lettura falsata e parziale della disciplina degli atti di gara, dell’art. 83, comma 4, D.lgs. 163/2006 e dell’art. 53, par. 2, Dir. 2004/18. Nella specie, la disciplina di gara prevedeva una compiuta graduazione in 11 livelli dei giudizi (da assente ad eccellente) cui era collegato un predeterminato meccanismo di trasformazione dei giudizi in punti, per cui non vi sarebbe stata alcuna violazione e falsa applicazione dell’art. 83 in parola.

In ogni caso, il processo valutativo ex post sarebbe stato ampiamente motivato, per cui la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non sarebbe stato indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione, come sarebbe dimostrato dall'espressione « ove necessario » dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

La giurisprudenza avrebbe affermato che i criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi specificamente indicati nella lex specialis , sarebbero espressione dell'ampia discrezionalità attribuita dalla legge alla Stazione Appaltante (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105; id. , sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661; id. , sez. V, 8 aprile 2014 n. 1668). Nella specie, la mancata indicazione dei sub-pesi dei sub-elementi A1, A2, A3 sarebbe dunque stata una specifica, non irragionevole, scelta discrezionale dell’Amministrazione.

L’art. 53 della Dir. 2004/18 richiederebbe la predeterminazione della ponderazione relativa dei criteri senza imporre sub-criteri. Con un’erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, la sentenza avrebbe affermato che: “ Nel caso in esame invece la Commissione ha effettuato una non consentita modificazione/integrazione dei sub-punteggi, introducendo la pesatura dei sub-criteri di valutazione, colmando così una lacuna della lex specialis ”, mentre il seggio di gara, invece, si sarebbe solo limitato ad applicare la disciplina di gara senza modificarla in alcun modo. Il criterio di valutazione qualitativa “A” sarebbe stato dunque unico e i tre relativi sotto-criteri sarebbero meri criteri motivazionali, e non sotto-criteri di valutazione.

Nella specie, la mancata previsione nella disciplina di gara di una griglia di sub-punteggi non potrebbe condurre a ritenere illegittima l’intera gara e/o l'operato della Commissione che avrebbe utilizzato la c.d. “motivazione discorsiva”.

La sentenza impugnata è erronea anche laddove annulla gli atti impugnati – in primis il bando – ed impone la ripetizione della gara, mentre al riscontro dell'illegittimità della valutazione delle offerte tecniche non necessariamente avrebbe dovuto conseguire l'annullamento dell'intera gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332,), in forza del principio di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici.

1.§.