Pubblicato il 29/01/2018

N. 00133/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00562/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 562 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Rivoira Pharma S.r.l., Sol S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall'avvocato A Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Merani in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria San Luigi Gonzaga di Orbassano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P S, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P S in Torino, via San Francesco D'Assisi 14;

nei confronti di

Liquide Sanità Service S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti, Maria Buquicchio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Cresta in Torino, via Principi D'Acaja, 47;
Linde Medicale S.r.l., Azienda Sanitaria Locale To 1, Azienda Sanitaria Locale To 3, Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione del Commissario dell'Azienda Ospedaliero Universitaria San Luigi Gonzaga n. 244 dell'undici maggio 2017, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva alla Air Liquide Sanità Service S.p.a. la gara a procedura aperta per la fornitura di Ossigeno, di Gas Medicali e tecnici e dei Servizi connessi per l'A.S.L. TO1, l'A.S.L. TO3, l'A.O. Ordine Mauriziano e l'A.O.U. San Luigi Gonzaga;

nonché degli atti presupposti, tra cui i verbali delle sedute del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice;
il bando di gara, il Capitolato Speciale Disciplinare di Gara (doc. 4);
la nota prot. n. 8004 del 24 maggio 2017, con cui la Stazione Appaltante ha negato l'accesso all'offerta tecnica ed alle relative giustificazioni presentate in gara da Air Liquide Sanità Service S.p.a.;

e per la declaratoria di inefficacia dei contratti che fossero eventualmente stipulati dalla controinteressata con ciascuna delle quattro singole intimate Amministrazioni (A.O.U. San Luigi Gonzaga, A.O. Ordine Mauriziano, ASL TO 1 e ASL TO 3);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria San Luigi Gonzaga di Orbassano e di Liquide Sanità Service S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Ospedaliero Universitaria San Luigi Gonzaga, quale capofila di altre tre Aziende (Asl TO 1, ASL TO 2 e A.O. Ordine Mauriziano di Torino), tutte rientranti nell’Area di Coordinamento Interaziendale n. 1, ha indetto, con bando spedito in data 14 settembre 2015, una gara a procedura aperta per la fornitura di Ossigeno, di Gas Medicali e tecnici e dei Servizi connessi per l’A.S.L. TO1, l’A.S.L. TO3, l’A.O. ORDINE MAURIZIANO e l’A.O.U. San Luigi Gonzaga.

Il servizio veniva aggiudicato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una ripartizione di punteggio di 70 per l’offerta economica e 30 per quella tecnica.

Per l’offerta tecnica venivano previsti i seguenti criteri di valutazione:

A) Qualità del servizio di Site Management 18 punti;

B) Qualità controlli (di cui all’art. 8 del disciplinare tecnico) 7 punti;

C) Qualità formazione 5 punti.

Venivano poi fissati i sottocriteri:

A1 Informatizzazione per tracciabilità e creazione del File H (completezza della tracciabilità e facilita d’uso dell’interfaccia SW);

A2 Organizzazione logistica (completezza e flessibilità del progetto);

A3 Programmazione consegne e gestione delle urgenze;

C1 Articolazione della formazione (completezza e capillarità).”

La ricorrente, classificata al secondo posto, ha impugnato gli atti di gara, per i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 8°, del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per il travisamento dei fatti, per illogicità e per violazione della par condicio: sia l’aggiudicataria Air Liquide Sanità Service sia la Linde Medicale, hanno presentato una cauzione priva dell’impegno nei confronti della Stazione Appaltante a prestare la cauzione definitiva, in quanto l’impegno ivi previsto è espressamente assunto unicamente nei confronti delle medesime Air Liquide e Linde Medicale.

L’impegno nei confronti della Stazione Appaltante a prestare la cauzione definitiva, invece è espressamente prescritto a pena di esclusione dalla gara dal rubricato art. 113 del D. Lgs. n. 163/2006;

In via subordinata:

1) Violazione di legge per violazione e omessa applicazione dell’art. 83, comma 4°, del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà. Violazione dei principi di trasparenza, di imparzialità e di parità di trattamento: nonostante il disciplinare preveda i sub-criteri, tra l’altro molto diversi tra di loro, non indica, tuttavia, per ciascuno di essi il rispettivo sub-punteggio, con conseguente violazione del comma 4° dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, che stabilisce espressamente che il bando, ove necessario, indica i sub-criteri ed i rispettivi sub-punteggi. Risulta dal verbale n. 2 del 14 marzo 2017, che la Commissione ha valutato le offerte tecniche delle tre concorrenti, alla luce dei tre sotto-criteri indicati dal Disciplinare, ma dalla motivazione non emerge minimamente come i singoli giudizi per ciascun sotto-criterio abbiano rispettivamente pesato sul giudizio complessivo, determinando, a fortiori, l’illegittimità delle operazioni di gara, peraltro, viziate, ab origine, dall’illegittimità del disciplinare;

2) violazione dell’art. 78 del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione. Violazione del principio di trasparenza: dalla lettura del verbale dell’ultima seduta del 14 marzo 2017, risulta che la Commissione giudicatrice si è riunita per la valutazione delle offerte anche nei giorni 25 ottobre 2016, 9 novembre 2016, 21 novembre 2016, 1 dicembre 2016, 11 gennaio 2017, 6 febbraio 2017, 15 febbraio 2017 e 22 febbraio 2017, tuttavia di tali sedute non è stato redatto alcun verbale delle operazioni svolte, limitandosi la Commissione giudicatrice ad indicare, nel verbale della seduta del 14 marzo, che in tali sedute si era svolta la valutazione delle offerte tecniche, senza descrivere, seppur sinteticamente, quanto accaduto in tali sedute.

Con motivi aggiunti del 11.7.2017, proposti dopo la produzione documentale della stazione appaltante, sono state introdotte le seguenti nuove censure:

eccesso di potere per manifesto travisamento dei fatti, per manifesta illogicità e per violazione della par condicio. Difetto di motivazione: la ricorrente contesta i giudizi espressi dalla Commissione relativamente al sottoparametro A2. Sostiene infatti che per la fornitura dei serbatoi sarebbe stato dato un punteggio superiore a Air liquide, perché i serbatoi criogenici forniti sarebbero di capacità significativamente superiore a quelli attualmente esistenti. Tuttavia il prodotto non ha le caratteristiche richieste. Ugualmente inesatto è il punteggio dato valutando il fatto che in caso di ritardo nei rifornimenti periodici, la maggiore (peraltro, insussistente), capacità garantirebbe tempi migliori per l’erogazione: un ritardo nel rifornimento di un serbatoio in esaurimento, rimane tale, perciò non ha rilevanza che il serbatoio abbia una capacità più o meno grande.

La Commissione ha espresso il punteggio complessivo sul parametro A senza i necessari vincoli che doveva porre la lex specialis, con la conseguenza che l’illegittimità del giudizio espresso con riferimento al sotto-parametro A2 ha pesato in modo impossibile da valutare concretamente, con ulteriore illegittimità del giudizio per difetto di motivazione, stante l’impossibilità dei comprendere l’iter logico nell’attribuzione del punteggio.

La ricorrente, al fine di prevenire possibili eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso, ha evidenziato l’ammissibilità del ricorso, richiamando l’orientamento secondo cui la prova di resistenza presuppone che si ipotizzi l’assegnazione del punteggio massimo a colui che impugna e minimo al controinteressato (cfr. Cons. St. VI, n. 192/2001);
ne consegue che, attribuendo per il parametro A il massimo punteggio alle ricorrenti - quindi 18 punti anziché 12,60 - e attribuendo il minimo punteggio all’aggiudicataria - 1 punto anziché 14,40 -, le ricorrenti sarebbero risultate prime in graduatoria, in quanto nella graduatoria illegittimamente stilata dalla Commissione la differenza tra le due concorrenti è di 12,06.

La stazione appaltante e la controinteressata si sono costitute in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso e sollevando una serie di eccezioni preliminari.

Con ordinanza n.330 del 28.7.2017, la domanda cautela è stata respinta, con la seguente motivazione “Rilevato che

a) l’art 75 comma 8 d. lgs. 163/2006 testualmente prevede che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario”. La fideiussione presentata dall’aggiudicataria e rilasciata da Intesa San Paolo spa, (che espressamente prevede: "Inoltre il Garante si impegna incondizionatamente nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 "), si deve ritenere conforme al dettato normativo, in quanto contiene la promessa del fideiussore di rilasciare successivamente all'aggiudicazione la cauzione definitiva, a favore della stazione appaltante, secondo il modello del negozio a favore del terzo. In ogni caso, la mancata presentazione della cauzione provvisoria con l'impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, non costituisce di per sé legittima causa di esclusione, potendo tale elemento essere suscettibile di soccorso istruttorio;

b) le contestazioni in ordine alla mancata indicazione di sub punteggi sono infondate, a fronte del tenore sufficientemente articolato e analitico delle motivazioni addotte a giustificazione dei punteggi;

c) va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, potendosi legittimamente accorpare in un unico atto, anche non contestuale al compimento delle operazioni di gara, la verbalizzazione della varie sedute della commissione (Cons. Stato, sez. III, 01 settembre 2014, n. 4449);

d) con la censura introdotta con i motivi aggiunti, relativa alla errata valutazione dell’offerta tecnica, per il parametro A2 – fornitura dei serbatoi criogenici, la ricorrente lamenta l’erronea valutazione dell’offerta di Air Liquide, che non indicherebbe le capacità dei serbatoi criogenici e la loro collocazione. La tesi è smentita documentalmente: l’aggiudicataria oltre ad aver prodotto la scheda tecnica dei serbatoi (doc. n.7), con le caratteristiche dimensionali (elemento che è stato oggetto di valorizzazione), ha fornito in sede di chiarimenti ulteriori dettagli sulla tipologia e sulla collocazione degli stessi”.

L’ordinanza è stata riformata in appello (ord. n. 3917/2017): il Giudice d’appello ha infatti ritenuto la fondatezza del motivo relativo alla mancata predeterminazione dei sub-punteggi relativi ai singoli sub-criteri.

All’udienza del giorno 20 dicembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il Collegio , re melius perpensa, ritiene che il ricorso sia meritevole di accoglimento, per la fondatezza della seconda censura, relativa alla illegittimità della lex specialis.

L’esame del primo motivo è prioritario, poiché il suo eventuale accoglimento comporterebbe l’esclusione dell’aggiudicataria e l’assegnazione del servizio oggetto della gara alla ricorrente.

2) Nel primo motivo, proposto in via principale, viene contesta l’idoneità della cauzione definitiva, poiché l’impegno assunto dal garante è formulato unicamente nei confronti delle medesime Air Liquide e Linde Medicale, non della stazione appaltante, in violazione dell’art. 75, comma 8°, del D. Lgs. n. 163/2006. Come già affermato in sede cautelare, il Collegio ritiene che si tratti solo di una formulazione imprecisa, ma che non vi siano dubbi che dal contratto sorgono obblighi a carico del garante di rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sebbene venga strutturata come contratto a favore di terzo. In ogni caso, la mancata presentazione della cauzione provvisoria con l'impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, non costituisce di per sé legittima causa di esclusione, potendo tale elemento essere suscettibile di soccorso istruttorio: a maggior ragione nel caso di specie, dove la cauzione era stata presentata, ma si trattava di chiedere una integrazione che ne chiarisse il contenuto.

Tra l’altro proprio nell’ambito della regolarizzazione delle polizze fidejussorie, è stato coniato l’istituto del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, che risponde alla scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito (Cons. Stato sez. III, nn. 975/17 e 976/17).

3) I motivi successivi vertono sulla lex specialis, sulle operazioni di gara e sull’offerta tecnica.

Dal loro accoglimento può discendere l’annullamento della gara.

Questo comporta l’esame preliminare delle eccezioni di carenza di interesse e di tardività.

Partendo dall’interesse, come osservato in sede di appello, la cosiddetta prova di resistenza è richiesta - ai fini della valutazione circa la sussistenza di un interesse concreto all'impugnazione - soltanto quando l'impugnazione dell'aggiudicazione non afferisca ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa (Cons. di St., III, 17.12.2015, n. 5696). Nel caso di specie, la ricorrente, con i motivi proposti in via subordinata, deduce censure mirate alla rinnovazione della gara stessa, onde la sicura sussistenza dell'interesse al ricorso, sub specie dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Anche l’eccezione di tardività deve essere respinta.

Secondo l’Amministrazione vi era l’onere di impugnare le previsioni di gara, perché attenevano alla formulazione dell’offerta.

Invero in base all’orientamento oggi ancora prevalente, l’onere di immediata impugnazione è limitato alle ipotesi in cui le clausole del bando hanno una chiara natura escludente, per contestare clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara;
in questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all'ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso.

Nel caso in esame invece viene contestato il bando, per genericità, stante la mancata indicazione del riparto di punteggio, che non ha provocato alcun arresto procedimentale;
né le clausole relative alla valutazione delle offerte si potevano configurare come clausole che impongono oneri sproporzionati per la partecipazione;
da qui la non immediata lesività.

4) Il secondo motivo è articolato avverso la lex specialis: si lamenta la violazione dell’art. 83, comma 4°, del D. Lgs n. 163/2006 che stabilisce che il bando, se prevede dei sub-criteri, deve indicare anche i relativi sub-punteggi. Ha precisato la difesa della ricorrente nella memoria ex art 73 cpa, che viene dedotta l’illegittimità della lex specialis in quanto priva dell’indicazione dei singoli sub-punteggi per ciascuno dei sottoparametri, in aperta violazione di una precisa disposizione di legge (comma 4° dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006): detta illegittimità ha viziato a cascata le valutazioni della Commissione, in quanto l’omessa specificazione dei sub-punteggi ne ha indebitamente ampliato l’ambito discrezionale.

La censura è meritevole di accoglimento: il bando prevede infatti tre criteri, di cui solo il primo suddiviso in tre sub-parametri, in base ai quali valutare le offerte.

Mentre per i criteri vengono indicati i punteggi, per i tre sub parametri, manca tale indicazione.

Nel momento in cui la Stazione Appaltante ha ritenuto necessario suddividere il macro-criterio di valutazione relativo alla “Qualità del servizio” in tre sub-criteri, era conseguentemente tenuta, ai sensi del comma 4° dell’art. 83 cit., ad attribuire a ciascuno dei sub-criteri da essa fissati anche il rispettivo sub-punteggio. L’attribuzione di sub-punteggi è infatti finalizzato a non ampliare illegittimamente l’apprezzamento soggettivo della Commissione giudicatrice, compromettendone la trasparenza dell’operato e l’imparzialità del giudizio.

L’assenza di sub-punteggi per ciascuno dei sottoparametri, ha viziato a cascata le valutazioni della Commissione, in quanto l’omessa specificazione dei sub-punteggi ne ha indebitamente ampliato l’ambito discrezionale, che ha potuto attribuire a ciascun singolo sotto-parametro un punteggio a propria discrezione.

Non è condivisibile la tesi difensiva, seppur ampiamente articolata, secondo cui il criterio di valutazione qualitativa “A” afferente alla: “Qualità del servizio di site management” (punteggio massimo 18 punti) è unico, mentre i tre relativi sottocriteri (A1 informatizzazione etc.;
A2 Organizzazione logistica etc.;
A3 Programmazione, etc.) sono “criteri motivazionali” e cioè criteri a cui deve attenersi la commissione nel valutare le offerte in relazione al criterio generale di valutazione qualitativa inerente, come detto, alla “qualità del servizio di site management”.

Secondo questa tesi, non si tratterebbe di sotto-criteri di valutazione qualitativa (per i quali avrebbero dovuto essere fissati sub-punteggi), ma della “specificazione in tre sub-criteri motivazionali delle modalità applicative per lo svolgimento della valutazione del criterio di valutazione qualitativa”.

Tuttavia i tre sub parametri contengono criteri di valutazione di profili eterogenei dell’offerta, per cui si rendeva necessaria l’indicazione di un punteggio massimo per ciascuno di essi, poiché la facoltà riconosciuta alla commissione, da consolidata giurisprudenza, di utilizzare criteri "motivazionali" presuppone pur sempre che siano fissati i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione (cfr. in particolare: Cons. Stato, III, 27 settembre 2012, n. 5111;
V, 3 giugno 2013, n. 3036, 19 settembre 2012, n. 4971, 18 agosto 2010, n. 5844).

Questo orientamento segue la recente decisione della Corte di giustizia dell'Unione europea nella quale si è stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l'operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), quando tali sub-pesi o sub-punteggi siano "corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti" (sentenza 14 luglio 2016, C-6/15;
§ 26). Secondo il giudice europeo la legittimità di questa operazione è condizionata dal rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell'impossibilità di modificare in questo modo il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (così la sentenza ora citata, al citato § 26).

Nel caso in esame invece la commissione ha effettuato una non consentita modificazione/integrazione dei sub punteggi, introducendo la pesatura dei sub-criteri di valutazione, colmando così una lacuna della lex specialis.

4) Il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara, compreso il bando e la lex specialis.

Le spese di giudizio possono essere compensate, in considerazione delle questioni in esame, che hanno dato luogo ad una diversa decisione tra la fase cautelare e quella di merito.