Pubblicato il 09/05/2023

N. 04651/2023REG.PROV.COLL.

N. 00022/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2021, proposto da:


KPMG

Advisory s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso l’Avvocatura Generale dello Stato, i cui uffici sono ubicati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- Deloitte &
Touche s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Deloitte Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- KPMG s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Ernst &
Young s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Ey Advisory s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Pricewaterhousecoopers s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Pricewaterhousecoopers Advisory s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la revocazione:

- della sentenza del Consiglio di Stato (Sezione VI), n. 05883/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2023 il Consigliere Lorenzo Cordì e udito per

KPMG

Advisory l’avvocato Vincenzo Barrasso, in delega dell’avvocato G T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.

KPMG

Advisory ha proposto ricorso per revocazione avverso la sentenza n. 5883/2020 con la quale la Sezione ha accolto il ricorso in appello dell’Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma n. 11000/2018. Tale sentenza aveva parzialmente accolto il ricorso di

KPMG

Advisory avverso il provvedimento prot. n. 26815, con il quale l’Autorità aveva deliberato:

i ) che le società Deloitte Consulting S.r.l., Deloitte &
Touche S.p.A., KPMG S.p.A.,

KPMG

Advisory, Enrst&Young S.p.A., Enrst&Young Financial Business Advisors S.p.A., PricewaterhouseCoopers S.p.A., PricewaterhouseCoopers Advisory S.p.A., avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara Consip, attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti;

ii ) che le società Deloitte Consulting S.r.l., Deloitte &
Touche S.p.A., KPMG S.p.A.,

KPMG

Advisory, Enrst&Young S.p.A., Enrst&Young Financial Business Advisors S.p.A., PricewaterhouseCoopers S.p.A., PricewaterhouseCoopers Advisory S.p.A., si astenessero in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata di cui alla lettera i );

iii ) che, in ragione della gravità dell’infrazione di cui al punto i ), venisse applicata la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad Euro 7.659.966,00 (in solido con KPMG S.p.A.).

2. Con il provvedimento indicato al precedente punto l’Autorità aveva, quindi, accertato la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, consistente nell’alterazione di una gara bandita dalla Consip s.p.a. per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (“ Gara AdA ”), attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti.

2.1. Tale provvedimento era emesso all’esito di un procedimento avviato dopo la ricezione di un esposto da parte di Consip s.p.a. che aveva segnalato alcune anomalie riscontrate negli esiti della gara europea indicata al precedente punto. L’Autorità aveva, quindi, avviato il procedimento nei confronti di Deloitte &
Touche S.p.A.e delle società Meridiana Italia S.r.l., KPMG S.p.A., Enrst&Young S.p.A., PricewaterhouseCoopers S.p.A. e PricewaterhouseCoopers Advisory S.p.A. per accertare l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 101 del T.F.U.E., volta alla ripartizione dei lotti in cui era stata ripartita la gara Consip. Dall’esito delle ispezioni svolte, si era esteso il procedimento nei confronti delle società di consulenza consorelle dei rispettivi quattro network – tra cui la società

KPMG

Advisory S.p.A. - che erano risultate parti della concertazione oggetto di istruttoria.

2.2. Le Società sanzionate avevano proposto ricorso al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma che, con sentenze n. 10997/2018 (PWC e PWC Advisory), n. 10996/2018 (KPMG), n. 10999/2018 (Deloitte&Touche) e 11004/2018 (Ernst&Young), aveva confermato la ricostruzione dell’intesa in violazione dell’articolo 101 del T.F.U.E. In particolare, il T.A.R. aveva ritenuto che l’Autorità avesse correttamente accertato l’esistenza di un’intesa segreta di tipo orizzontale, anticoncorrenziale per il suo stesso oggetto, posta in essere nella forma di una pratica concordata con la finalità di condizionare gli esiti della gara Consip, attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti, tra i rispettivi network .

2.3. Con la sentenza n. 11000/2018 il T.A.R. ha, invece, accolto il ricorso di

KPMG

Advisory, nella parte in cui l’Autorità aveva addebitato l’intesa anche a tale operatore.

2.4. L’Autorità ha, quindi, proposto ricorso in appello al quale ha fatto seguito il ricorso in appello incidentale di

KPMG

Advisory.

3. Con la sentenza oggetto di revocazione il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello dell’Autorità e respinto il ricorso incidentale di

KPMG

Advisory.

3.1. In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il Giudice di primo grado avesse messo in luce i seguenti elementi:

i ) l’A.G.C.M. aveva applicato il vincolo “ solidale ” e non aveva condannato direttamente

KPMG

Adivisory, per cui doveva ritenersi che si fosse avvalsa del punto 32 delle Linee Guida (secondo cui: “ nel caso in cui all’infrazione abbiano preso parte più società appartenenti al medesimo gruppo, l’Autorità può irrogare la sanzione in solido a tali società ”), nonostante, tra le società condannate solidalmente (KPMG/KPMGA), non fossero in alcun modo ravvisabili gli estremi per configurare un gruppo societario;

ii ) il provvedimento non aveva delineato gli estremi di un rapporto di “ direzione e coordinamento ” tra le due società, limitandosi a richiamare, per quanto riguarda il rapporto KPMG/KPMGA, unicamente l’esistenza di un (solo) socio comune, di cui non era stata dimostrata l’attività di “ influenza ” decisiva sugli organi societari di entrambe, né era stato indicato in che modo potesse individuarsi una funzione di “ direzione e coordinamento ” (presumibilmente di KPMG su KPMGA), dalla presenza di un solo socio in comune;

iii ) anche facendo riferimento al concetto euro-unitario di unità economica, non era stato dimostrato un controllo esercitabile dalla capogruppo sulle altre società o un concreto esercizio su di esse di una influenza determinante tale da rendere, ai fini anticoncorrenziali, sia la società “ madre ” che le controllate, un “ unico centro di imputazione effettivo ” dell’attività del gruppo;

iv) non era risultato che gli organi sociale avessero concordato la strategia di gara, potendo rientrare l’attività di collaborazione nella presentazione dell’offerta in una normale attività di condivisione di strumenti e personale a fini meramente organizzativi e amministrativi;

v ) era stato dimostrato dalla

KPMG

Advisory che l’“ ufficio gare ” in comune si era limitato ad una mera attività amministrativa e non aveva avuto alcuna centralità nella decisione della strategia di gara da ricondurre a KPMG e KPMGA;
inoltre, non era stato dimostrato che un (solo) socio di KPMGA, avesse avuto strumenti tali da poterlo considerare centro di imputazione della scelta della suddetta strategia comune all’intero “ network ”.

3.2. Il Consiglio di Stato ha evidenziato come gli argomenti del T.A.R, seppur astrattamente condivisibili, avessero trascurato di considerare la vicenda concretamente in esame nella sua globalità e, in particolare, le seguenti circostanze:

i ) dagli elementi in atti era emerso che il network (KPMG/

KPMG

Advisory) era composto da società identificate dallo stesso marchio, che condividevano risorse professionali e strutturali (quali sedi e risorse informative) ed adottavano unitarie strategie di comunicazione, presentandosi al mercato quale unico soggetto;

ii ) era da ritenersi particolarmente rilevante che tutte le società parti del procedimento appartenenti ai medesimi network avessero condiviso varie funzioni aziendali, tra cui l’ufficio gare, che evidentemente si poneva quale snodo tra le società del network al fine della partecipazione alle procedure competitive;

iii ) le società appartenenti ai network, oltre ad essere integrate attraverso la condivisione di uffici e personale, si erano avvalse dell’azione delle medesime persone fisiche (formalmente soci di una di essa) che avevano operato per entrambe le entità;
in particolare, l’Autorità aveva dato conto che KPMG aveva agito attraverso un continuo coordinamento a livello delle due società in cui i soci dell’una svolgevano attività anche per l’altra.

3.3. Secondo il Consiglio di Stato gli elementi valorizzati dall’Autorità dovevano, quindi, apprezzarsi in questo contesto e, in particolare, doveva considerarsi che:

i ) con riferimento al network KPMG risultava che la gestione per la strategia di gara era stata affidata proprio ad un socio di