Pubblicato il 06/10/2020

N. 05883/2020REG.PROV.COLL.

N. 01125/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1125 del 2019, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

Kpmg Advisory S.p.A., rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Deloitte & Touche S.P.A. e Deloitte Consulting S.R.L. non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 11000/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Kpmg Advisory S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Terracciano, Tesauro, Olivieri, Galbiati, Palatucci, Siragusa, Di Via, Rizza e l’avvocato dello Stato Giacomo Aiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – KPMG Advisory ha impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”), a conclusione del procedimento istruttorio I796, ha ritenuto che la società KPMG s.p.a. (KPMG), KPMG Advisory s.p.a. (KPMGA), Deloitte Consulting s.r.l. (Deloitte), Deloitte & Touche S.p.a. (D&T), Ernst & Young s.p.a. (EY o E&Y), Ernst&Young Financial Business Advisors s.p.a. (EYFBA), PricewaterhouseCoopers s.p.a. (PWC), PricewaterhouseCoopers Advisory s.p.a. (PCWA) avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla Consip S.p.A. (“Consip”) per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara “AdA”) attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti relativi.

2 – Nello specifico, secondo l’Autorità, sarebbe emerso che le parti, coordinandosi a livello di “network”, avevano presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative, dato che, pur presentando sostanzialmente sempre un’offerta tecnica equivalente tra i diversi lotti, avevano dato luogo, in alcuni, a offerte economiche con ribassi tra il 30 e il 35%, mentre in altri le offerte erano risultate decisamente inferiori (con ribassi del 10-15% circa).

L’AGCM riteneva particolarmente significativa la circostanza per la quale le offerte con sconti più elevati di tali soggetti non si erano mai sovrapposte, per cui tale differenziazione delle offerte economiche non era spiegabile se non nell’ottica di un disegno “spartitorio”, finalizzato ad annullare tra tali soggetti il confronto concorrenziale per ciascun lotto di interesse.

3 – La società ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendone l’illegittimità, in quanto dalle evidenze istruttorie del procedimento non sarebbe emerso alcun elemento dal quale fosse possibile desumere che KPMG Advisory avesse posto in essere un’intesa avente per oggetto la ripartizione dei lotti nella gara indetta da Consip, né l’Autorità ha dimostrato in alcun modo che KPMG Advisory avesse posto in essere un disegno collusivo segreto con le altre società al fine di spartirsi i lotti posti a gara.

4 – Il T.A.R. per il Lazio, con la sentenza n. 11000/2018, ha accolto il ricorso annullando il provvedimento impugnato nella parte in cui sanzionava la società ricorrente, ritenendo non imputabile la condotta accertata alla società KPMG Advisory, in quanto, “ l’Autorità avrebbe troppo empiricamente applicato il concetto di unica entità economica ai “network” presi in considerazione, ricorrendo, peraltro, non alla condanna diretta delle due società (KPMG e KPMG Advisory) ma alla responsabilità solidale ”.

5 – L’Autorità ha proposto appello avverso tale pronuncia.

Si è costituita in giudizio la società originariamente ricorrente, proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza che ha rigettato il primo motivo del ricorso originario e riproponendo le censure non esaminate dal T.A.R.

6 – All’udienza pubblica del 17 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con l’appello, l’Autorità deduce la contraddittorietà, l’errore di fatto e di diritto nella valutazione della partecipazione di KPMG Advisory all’intesa.

Il Giudice di primo grado ha analizzato la questione mettendo in luce i seguenti elementi:

a) l’AGCM ha applicato il vincolo “solidale” e non ha condannato direttamente la ricorrente, per cui deve ritenersi che si sia avvalsa del punto 32 delle Linee Guida - secondo cui: “ Nel caso in cui all’infrazione abbiano preso parte più società appartenenti al medesimo gruppo, l’Autorità può irrogare la sanzione in solido a tali società ” – nonostante, tra le società condannate solidalmente (KPMG/KPMGA), non siano in alcun modo ravvisabili gli estremi per configurare un gruppo societario alla stregua dei relativi criteri normativi, così come interpretati dalla giurisprudenza;

b) il provvedimento non delinea gli estremi di un rapporto di “direzione e coordinamento” tra le due società, limitandosi a richiamare, per quanto riguarda il rapporto KPMG/KPMGA, unicamente l’esistenza di un (solo) socio comune, di cui non è dimostrata l’attività di “influenza” decisiva sugli organi societari di entrambe, né risulta indicato in che modo possa individuarsi una funzione di “direzione e coordinamento” (presumibilmente di KPMG su KPMGA), dalla presenza di un solo socio in comune;

c) anche facendo riferimento al concetto eurounitario di unità economica, non risulta dimostrato un controllo esercitabile dalla capogruppo sulle altre società o un concreto esercizio su di esse di una influenza determinante tale da rendere, ai fini anticoncorrenziali, sia la società “madre” che le controllate, un “unico centro di imputazione effettivo” dell’attività del gruppo;

d) non risulta che gli organi a cui è demandato l’effettivo potere decisionale delle rispettive società abbiano concordato la strategia di gara, potendo rientrare l’attività di collaborazione nella presentazione dell’offerta in una normale attività di condivisione di strumenti e personale a fini meramente organizzativi e amministrativi;

e) è stato dimostrato dalla ricorrente che l’”ufficio gare” in comune si limitava ad una mera attività amministrativa e non aveva alcuna centralità nella decisione della strategia di gara da ricondurre a KPMG e KPMGA; inoltre, non risulta dimostrato che un (solo) socio di KPMGA, che ricopriva anche incarichi in KPMG, avesse strumenti tali da poterlo considerare centro di imputazione della scelta della suddetta strategia comune all’intero “network”.

2 – L’appello dell’Autorità è fondato per le ragioni di seguito esposte.

Gli argomenti del T.A.R., seppur astrattamente condivisibili, trascurano di considerare la vicenda concretamente in esame nella sua globalità.

Secondo la giurisprudenza costante la valutazione dei comportamenti dell’impresa dev’essere compiuta tenendo conto del quadro complessivo attraverso il quale viene delineata la strategia collusiva, articolata in una pluralità di condotte che concorrono a delineare le finalità “ripartitorie” delle parti dell’intesa ( cfr. Consiglio di Stato, sentenza 30 giugno 2016, n. 2947 e sentenza 11 luglio 2016, n. 3047).

In materia di intese restrittive della concorrenza, i singoli comportamenti delle imprese (ciascuno dei quali, considerato di per sé, potrebbe apparire privo di specifica rilevanza) “ possono rivelarsi elementi di una fattispecie complessa, costitutiva di un’unica infrazione; in tale situazione i dati singoli debbono essere considerati quali tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario qualificabile come intesa restrittiva della libertà di concorrenza o abuso di posizione dominante; in tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192).

2.1 - Nel caso di specie, l’Autorità ha correttamente ascritto anche alla società appellata la responsabilità dell’intesa in considerazione del fatto che le evidenze raccolte dimostrano che l’impresa aveva avuto la possibilità di comprendere e seguire consapevolmente la strategia spartitoria perseguita dal cartello, al quale deve pertanto ritenersi avesse partecipato.

Risultano significative le seguenti circostanze:

a) dagli elementi in atti emerge che il network (KPMG/KPMG Advisory) è composto da società identificate dallo stesso marchio, che condividono risorse professionali e strutturali (quali sedi e risorse informative) ed adottano unitarie strategie di comunicazione, presentandosi al mercato quale unico soggetto (ad esempio: utilizzano il medesimo sito internet, quale strumento per promuovere l’intera gamma dei servizi offerti dal network e forniscono i dati relativi alla struttura del network e ai risultati raggiunti per la totalità dei servizi offerti a livello aggregato).

b) nel caso di specie, risulta particolarmente rilevante che tutte le società parti del procedimento appartenenti ai medesimi network condividono varie funzioni aziendali, tra cui l’ufficio gare, che evidentemente si pone quale snodo tra le società del network al fine della partecipazione alle procedure competitive;

c) le società appartenenti ai network, oltre ad essere integrate attraverso la condivisione di uffici e personale, si avvalgono dell’azione delle medesime persone fisiche (formalmente soci di una di essa) che operano per entrambe le entità; in particolare, l’Autorità ha dato conto che KPMG agisce attraverso un continuo coordinamento a livello delle due società in cui i soci dell’una svolgono attività anche per l’altra (si pensi al socio di KPMG che ha gestito la gara AdA o al Presidente di KPMG che rappresenta entrambe le società nel Global board di KPMG International cooperative).

E’ alla luce di tale contesto che devono essere valutati gli specifici elementi che hanno poi portato all’integrazione dell’illecito sanzionato dall’Autorità, e precisamente:

a) con riferimento al network KPMG risulta che la gestione per la strategia di gara è stata affidata proprio ad un socio di KPMG Advisory, che si è direttamente occupato della partecipazione di KPMG alla gara AdA;

b) tale soggetto ha partecipato in prima persona e per conto di KPMG (quale network) alle riunioni nelle quali è stata definita tale strategia e sono stati individuati i termini della partecipazione di KPMG alla gara AdA.

2.2 - Non può essere oltremodo enfatizzata la mancata partecipazione della società appellata alla gara AdA, proprio in ragione del fatto che la stessa è avvenuta in modo coordinato, decidendo, a livello di network, quale società fosse maggiormente adatta a fornire il servizio richiesto anche in relazione alla partecipazione alla successiva gara Consip AdG-AdC, avente ad oggetto i servizi di consulenza.

In alte parole, appare assolutamente plausibile che la mancata partecipazione alla gara di KPMG Advisory risponda proprio alla logica di network che ha guidato le due società, anche in considerazione della futura partecipazione alla gara AdG/ADC.

Era invero interesse delle imprese – ed a tale scopo sono state orientate le loro condotte - trovare una strategia globale per la partecipazione alle gare, tenuto anche conto del fatto che il soggetto che si fosse aggiudicato uno o più dei lotti regionali (da 1 a 7) della Gara Consip AdA non avrebbe potuto aggiudicarsi i medesimi lotti territoriali della successiva gara Consip AdG-AdC.

In tale contesto emerge immediatamente l’interesse di network (ovvero delle due società unitariamente intese) da intendersi riferito alla possibilità di trarre vantaggio dalle procedure di gara indette da Consip, di cui la spartizione dei lotti per la gara AdA non è che un tassello. Ne consegue che l’intesa accertata dall’Autorità risulta imputabile anche a KPMG Advisory, atteso che anche quest’ultima ha preso parte, insieme alla “consorella”, alla strategia collusiva che ha determinato la ripartizione dei lotti della gara Consip AdA tenendo conto delle rispettive competenze e dei vari interessi in gioco, anche tenuto conto delle possibili incompatibilità tra le attività di revisione e le attività di consulenza.

Sul punto vale rilevare che anche i contatti successivi, in cui KPMG Advisory comunica a KPMG S.p.A l’inizio delle fasi di aggiudicazione della gara Consip AdA, danno conto del coinvolgimento della consorella nella procedura, pur non avendo questa partecipato direttamente alla gara.

Si consideri inoltre, lo scambio di e-mail con oggetto “Incontro GdR e Consultazione Pubblica IPSAS”, in cui il medesimo socio della società appellata, proprio con riferimento ad AdA, a fronte di una richiesta del 12 novembre 2014 da parte del socio di PWC (“ mi dovevi mandare, con riferimento al prossimo incontro, la richiesta di