Pubblicato il 01/04/2019

N. 02123/2019REG.PROV.COLL.

N. 10002/2018 REG.RIC.

N. 10566/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appellonumero di registro generale 10002 del 2018 proposto da
Selav S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C G, M F, A S e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C G in Roma, via Sardegna n. 50;

contro

Comune di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A, F M F e B C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini n. 46;

nei confronti

Votiva Flamma S.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello numero di registro generale 10566 del 2018, proposto da
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati B C, F M F e A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;

contro

Selav S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C G, M F, S S e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C G in Roma, via Sardegna n.50;

nei confronti

Votiva Flamma S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 7005/2018, resa tra le parti, concernente revoca dell’affidamento in concessione del servizio di illuminazione ambientale e votiva e dei servizi connessi nei cimiteri del Comune di Napoli;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Selav S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 1455 del 4 marzo 2019;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati Ferrante Maria, Migliaccio, su delega di Crimaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ai fini della comprensione della presente vicenda si deve premettere quanto segue.

a) In data 2 gennaio 2016, al fine di assicurare una maggiore remuneratività per l’amministrazione, il Comune di Napoli, su proposta della SELAV, ha indetto una procedura di project financing , ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006 e dell’art. 278 d.P.R. n. 207/2010, per l’affidamento della concessione di durata ventennale del servizio di illuminazione votiva e ambientale in tutti i cimiteri cittadini, con annessa realizzazione di sistemi di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e l’accollo da parte del concessionario del presumibile esborso del valore non ammortizzato delle immobilizzazioni e forniture riferibili ai precedenti concessionari.

b) In seguito all’aggiudicazione provvisoria alla SELAV, unica partecipante, l’Amministrazione comunale in data 29 giugno 2016 ha disposto l’affidamento in via d’urgenza al predetto promoter del servizio di illuminazione votiva cimiteriale, con decorrenza dal 15 luglio 2016.

c) Il 1° agosto 2016 il Dirigente del Settore ha adottato l’aggiudicazione definitiva con determinazione dirigenziale in seguito al positivo completamento della verifica dei requisiti.

d) Con nota n.259386 del 3.4.2017 la Segreteria Generale del Comune -- nell’esercizio della Funzione di controllo successivo di regolarità amministrativa e art. l47 bis del D.lgs. 267/2000 – in relazione alla particolare rilevanza del contratto ed al valore di € 187.209.984, ha rifiutato la stipulazione del contratto ed ha restituito, per le indispensabili integrazioni, lo schema di contratto di concessione- Tuttavia la società e la Direzione competente non hanno dato puntuale e positivo esito alle ricordate richieste istruttorie.

e) In data 19 febbraio 2018, in esito ad indagini scaturite dalla denuncia della Votiva Flamma S.r.l. (precedente concessionaria parziale), i giornali hanno dato notizia della notifica di un avviso di conclusione indagini ex art. 415 bis c.p.p. per i delitti di turbata libertà degli incanti e falso a carico del legale rappresentante della SELAV, dei componenti della Commissione Giudicatrice, del RUP e del Dirigente del Comune che aveva gestito la gara,

f) Con Determinazione dirigenziale del 23 marzo 2018, l’Amministrazione ha adottato in autotutela, ex art. 21- quinquies della legge n. 241/1990, la revoca dell'aggiudicazione definitiva alla società SELAV S.p.A. e tutta la procedura di project financing , sul rilievo fondamentale per cui le circostanze emergenti dal procedimento penale in corso avevano determinato il venir meno dell’elemento fiduciario che deve ispirare i rapporti tra Amministrazione e gli aggiudicatari concessionari.

g) In data 13 luglio 2017 il P.M. aveva richiesto il rinvio a giudizio di tutti gli imputati coinvolti nell’indagine.

Con i gravami in epigrafe la società SELAV S.p.A. ed il Comune di Napoli per quanto di interesse, impugnano la sentenza del Tar Campania - Napoli I Sezione del 7 dicembre 2018 n. 7005 con cui:

-- è stata respinta la richiesta di annullamento della determina dirigenziale n.1 del 23/3/18 di revoca in autotutela dell'aggiudicazione definitiva della procedura aperta diretta all'affidamento, con criterio dell'offerta economica più vantaggiosa ex art.83 D.lgs.163/06 e s.m.i., della concessione dei servizi di illuminazione ambientale e votiva nei cimiteri del Comune di Napoli;

-- sono stati accolti i successivi motivi aggiunti, notificati il 05-07-2018 ed annullata la nota PG/2018/509681 del 05/06/18 nella parte in cui si ordinava alla SELAV la restituzione di € 5.907.945,21 e dei locali afferenti la gestione.

Con l’appello (nrg. 10002/2018) la società SELAV S.p.A. deduce tre articolate rubriche di gravame relative:

-- in via preliminare, all’erroneità dell’ammissibilità dell’intervento in primo grado della Soc. Votiva Flamma;

-- all’illegittimità nel merito di una revoca che sarebbe stata adottata in carenza dei presupposti previsti ed al parziale accoglimento dei successivi motivi aggiunti.

Con nota in data 19.12.2018, con memoria del 12.2.2019 e con successiva replica del 16.2.2019, la SELAV ha sottolineato le proprie argomentazioni e ha contestato le tesi dell’Amministrazione.

Il Comune di Napoli, a sua volta costituitosi in giudizio il 18.12.2018, con memoria del 19.2.2019 ha confutato le tesi di controparte, concludendo per il rigetto del ricorso avversario.

Con l’appello nrg 10.566/2018 il Comune di Napoli, a sua volta, ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui ha annullato la restituzione di € 5.907.945,21 introducendo due motivi di ricorso relativi all’error in iudicando nella dichiarazione del diritto alla ritenzione dei “compensi” percepiti in connessione della esecuzione anticipata del servizio;
all’ error in procedendo di fatto e materiale nella redazione del dispositivo in modo difforme dalla motivazione relativamente alla restituzione del locali connessi alla gestione delle lampade.

In detto secondo giudizio si è costituita la Società SELAV contestando le tesi del Comune ed insistendo per la correttezza dell’annullamento della richiesta di restituzione dei compensi.

Con ordinanza cautelare n. 6271 del 20 dicembre 2018 è stata accolta la richiesta di sospensione cautelare della sentenza impugnata.

Uditi, all’udienza pubblica di discussione i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

In data 04/03/2019 è stato pubblicato il dispositivo n.1455 su richiesta del difensore del Comune di Napoli.

DIRITTO

1.§. Per ragioni di chiarezza e di economia espositiva è opportuno esaminate separatamente i due appelli ancorché alcune questioni, sia pure su posizioni contrapposte, tocchino i medesimi aspetti.

2.§. SELAV impugna la sentenza nella sola parte in cui il TAR ha respinto la richiesta di annullamento della predetta determina dirigenziale n.1 del 23/3/18.

2.§.

1. Con il primo motivo, la Società rileva, in via preliminare, l’erroneità della ritenuta ammissibilità dell’intervento in primo grado della Soc. Votiva Flamma, che il TAR ha fondato sul rilievo che tale impresa, quale operatore economico operante nel settore dei servizi cimiteriali per l’illuminazione votiva oggetto della concessione, avrebbe un interesse obiettivo alla riedizione della procedura sia pure con diversi presupposti finanziari.

Per l’appellante invece tale interesse avrebbe dovuto essere autonomamente perseguito mediante la tempestiva impugnazione delle clausole della lex di gara che rivestivano portata escludente (ex Adunanza Plenaria, n. 4/2018).

L’assunto non convince.

Infatti, se è corretto che chi intende contestare le clausole escludenti di un bando di gara debba impugnarlo tempestivamente, nel differente caso di ricorso avverso un provvedimento di autotutela, è invece sempre ammissibile l'intervento ad opponendum di un operatore del settore il quale ha comunque una specifica posizione di interesse di fatto -- che si identifica nel mantenimento del provvedimento impugnato -- contrario a quello azionato in via principale (arg. ex Consiglio di Stato, sez. III , 02/10/2015, n. 4613 Consiglio di Stato sez. V, 08/04/2014, n.1669).

Infatti, nel processo amministrativo di primo grado, l'intervento ad adiuvandum della posizione del ricorrente, richiede la titolarità di una posizione giuridica dipendente da quella dedotta in giudizio dalla parte ricorrente, in quanto è ad essa accessoria, mentre per l'intervento ad opponendum delle ragioni del ricorrente -- e, quindi, a sostegno delle ragioni rappresentate dall'Amministrazione -- è sufficiente la titolarità di un semplice interesse di fatto (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 04/02/2016, n. 442).

Il motivo va dunque respinto.

2.§.