N. 04545/2013REG.PROV.COLL.

N. 04113/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4113/2011 RG, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati F C e S G, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro n. 13,

contro

la Questura di Brescia, in persona del Questore pro tempore , costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma

della sentenza del TAR Lombardia – Brescia, sez. I, n.-OMISSIS-, resa tra le parti e concernente il rigetto dell’istanza del sig. -OMISSIS- per il rinnovo/conversione del suo permesso di soggiorno.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della P.A. intimata;

Vista l’Ordinanza n.-OMISSIS-, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, sulla base delle possibili diverse interpretazioni dell’art. 32, commi 1-bis e 1-ter, del D. Lgs. n. 286/1998;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del 25 gennaio 2013, il Cons. Silvestro Maria Russo;

Udito altresì, alla stessa udienza, per le parti, il solo Avvocato dello Stato Spina, nessuno essendo ivi comparso per l’appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il sig. -OMISSIS-, cittadino albanese nato il 17 settembre 1992, dichiara d’esser stato affidato allo zio in esecuzione di ordinanza del Tribunale di Brescia in data 22 gennaio 2010.

Per queste ragioni, la Questura di Brescia ha rilasciato al sig. -OMISSIS- un permesso di soggiorno per minore età, poi scaduto il 17 settembre 2010.

Il sig. -OMISSIS- ha allora chiesto alla Questura stessa la conversione del permesso in questione da “minore età” in “lavoro subordinato”.

La Questura, con decreto n. cat. A-12/2010 del 25 ottobre 2010, ha tuttavia respinto l’istanza in parola, perché l’immigrato era privo dei requisiti ex art. 32 del Dlgs 25 luglio 1998, n. 286.

2. – Il sig. -OMISSIS- ha dunque impugnato tal diniego innanzi al TAR Brescia, deducendo in punto di diritto di trovarsi in una situazione di affidamento formale ad un congiunto prossimo e, perciò, di non ricadere in nessuno dei casi indicati nell’art. 32, commi 1-bis e 1-ter del Dlg 286/1998;
sì che avrebbe allora potuto godere della conversione del permesso di soggiorno, ai sensi del precedente c. 1.

L’adito TAR, con sentenza n. 670 del 5 maggio 2011, ha respinto il ricorso del sig. -OMISSIS-, in quanto egli, in qualità di straniero minore affidato a tutela, al raggiungimento della maggiore età avrebbe potuto ottenere l’invocata conversione soltanto se ammesso, per un periodo non inferiore a due anni, ad un progetto di integrazione sociale.

Dal che il presente appello, con cui il sig. -OMISSIS-, richiamando precedenti di questo Consiglio secondo cui il minore affidato in base all’art. 4 della l. 4 maggio 1983 n. 184 dal Giudice tutelare non può esser equiparato ad un minore non accompagnato, invoca la corretta interpretazione dell’art. 32, c. 1, del Dlgs n. 286/1998, che implica che il premesso di soggiorno colà previsto possa riguardare anche la vicenda di affidamento che lo interessa.

Resiste in giudizio la P.A. intimata, concludendo per il rigetto dell’appello.

Con Ordinanza n.-OMISSIS- è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, sulla base delle possibili diverse interpretazioni dell’art. 32, commi 1-bis e 1-ter, del Dlgs n. 286/1998.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2013, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è stato assunto in decisione dal Collegio.

3. Va, preliminarmente, rilevata la tardività del deposito di memoria effettuato dall’appellante in data 10 gennaio 2013.

Invero, ai sensi dell'art. 73, c. 1, cod.proc.amm., le parti possono produrre memorie fino a trenta giorni liberi prima dell'udienza.

Il termine, nel caso di specie, non è stato rispettato.

Di tale memoria non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

La giurisprudenza è, difatti, concorde nel ritenere che i termini fissati dall'art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e documenti abbiano carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice;
sicché la loro violazione conduce all'inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1640;
sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 916;
sez. V, 13 febbraio 2013, n. 860).

4. – Venendo al merito del proposto appello esso è meritevole d’accoglimento, per le considerazioni qui di seguito indicate.

La vicenda all’esame ricade interamente sotto l’imperio dell’art. 32, c. 1, del Dlgs n. 286/1998, nel testo novellato dall’originario art. 1, c. 22, lett. v) della l. 15 luglio 2009 n. 94 (le successive modifiche di quest’ultimo non concernono il caso in esame), in vigore dall’8 agosto 2009.

L’art. 32, commi 1 e 1-bis, nel testo anteriore alla novella introdotta dalla legge n. 94 del 2009, stabiliva, per quanto d'interesse nella questione in esame, che al compimento della maggiore età, ai minori comunque affidati ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 184 del 1983, poteva essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di studio, di accesso al lavoro, di lavoro subordinato o autonomo (comma 1, nel testo anteriore alla novella ex lege n. 94 del 2009);
che detto permesso di soggiorno poteva essere rilasciato, al compimento della maggiore età, anche ai minori stranieri non accompagnati che fossero stati ammessi, per un periodo non inferiore a due anni, in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che avesse rappresentanza nazionale e che comunque fosse iscritto, ai sensi di legge, nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (comma 1-bis, introdotto dal comma 1 dell'art. 25 della legge 30 luglio 2002, n. 189, recante «Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo», nel testo anteriore alla novella ex lege n. 94 del 2009);

La citata legge n. 94 del 2009 ha modificato il contenuto precettivo delle suddette disposizioni;
il legislatore, infatti, ha innovato il comma 1, richiamando nello stesso il contenuto precettivo del comma 1-bis, ed ha modificato quest'ultimo stabilendo, come già previsto per i minori non accompagnati, che per i minori stranieri affidati ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 184 del 1983, ovvero sottoposti a tutela, il rilascio del permesso di soggiorno, di cui al comma 1, è subordinato all'essere stati gli stessi ammessi, per un periodo non inferiore a due anni, in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nell'apposito registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri;
pertanto, dal combinato disposto dei suddetti due commi, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di accesso al lavoro, ovvero di lavoro subordinato o autonomo, lo status del minore affidato ai sensi dell'art. 2 della legge n. 183 del 1984, non si differenzia rispetto a quello del minore non accompagnato, ed agli stessi è equiparato quello del minore sottoposto a tutela (Corte cost., sentenze n. 198 del 2003 e n. 222 del 2011 ).

5. – Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene tuttavia il Collegio che l’odierno appellante, pure nel nuovo ordinamento (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 18 agosto 2010, n. 5883;
id., 6 giugno 2011, n. 3364), possa conseguire, in base ad un’interpretazione secondo ragionevolezza della novella, la conversione del permesso di soggiorno, come già accadeva nel previgente sistema (cfr. per tutti, Cons. St., VI, 18 dicembre 2007, n. 650).

Il vecchio testo del ripetuto art. 32, c. 1 consentiva invero tale conversione, in deroga al “decreto flussi”, per tutte le vicende di minori stranieri comunque affidati a persona maggiorenne, segnatamente ove ciò fosse accaduto jussu judicis .

Anzi, l’interpretazione consolidatasi sotto il vecchio testo dell’art. 32, sempre sottolineò l’ontologica ed irriducibile differenza giuridica e di trattamento tra minori affidati ed i minori stranieri non accompagnati.

La tesi fu poi avvalorata anche dalla Corte costituzionale (cfr. C. Cost., 5 giugno 2003 n. 198), che, come s’è visto, affermò che la disposizione del ripetuto c. 1 andasse riferita, tra l’altro, pure ai minori stranieri soggetti a tutela.

La stessa Corte (cfr. C. cost., ord.za 21 luglio 2011 n. 222), peraltro, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della portata retroattiva della novella in assenza di una disposizione di diritto intertemporale, nel dichiarare inammissibile tale questione di legittimità costituzionale per non avere il Giudice a quo ricercato l’interpretazione del ripetuto art. 32, c. 1, in senso coerente a Costituzione, ha anzitutto rammentato come già nella vigenza del successivo c.