Pubblicato il 22/06/2023

N. 06139/2023REG.PROV.COLL.

N. 07906/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7906 del 2020, proposto dalla società Sifim s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C R, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S F, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Le Calette Beach s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Egidio Caredda, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 104 del 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena e della società Le Calette Beach s.r.l.s;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2023 il consigliere G R;
viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento del provvedimento unico n. 123 del 16 giugno 2016, rilasciato dal dirigente SUAP del Comune di Arzachena a favore della Nikky Beach s.r.l.s., con il quale l’ente ha autorizzato la controinteressata alla installazione di un chiosco-bar su area di sedime che la società Sifim srl assume essere di sua proprietà, rilasciato in violazione della convenzione urbanistica del 1988 e del divieto di edificabilità nella zona di 300 metri dalla fascia costiera.

2. Con ricorso recante nrg 841 del 2016, la società Sifim ha impugnato il provvedimento unico innanzi al T.a.r. per la Sardegna deducendo due motivi di gravame così compendiati: I) violazione art. 11 dpr 380/2001 - art. 832 cod. civ. - eccesso di potere per falsità dei presupposti di fatto e difetto d’istruttoria;
II) violazione dell’art. 10- bis, l.r. Sardegna n. 45 del 1989 e delle diret¬tive in materia di p.u.l. adottate dalla Regio¬ne Sardegna;
violazione della deliberazione del con¬siglio comunale di Arzachena di adozione preliminare del piano di utilizzo dei litorali.

2.1. La società appellante lamenta l’illegittimità del titolo abilitativo, in quanto rilasciato su area di sedime in sua proprietà e sull’erroneo presupposto che la Nikky Beach fosse titolare di una concessione rilasciata dal Comune di Arzachena per il posizionamento di un "camion bar". Tale titolo, unito alla presunta proprietà pubblica del terreno, avrebbe legittimato la presentazione della DUAAP per la costruzione del chiosco.

2.2. Sennonché: i) l'area sarebbe privata;
ii) risulterebbe nella piena ed esclusiva proprietà della SIFIM S.r.l., in forza del contratto di vendita rep. 68492 del 22 aprile 2005;
iii) l'unico elemento che "collega" l'area interessata al Comune di Arzachena sarebbe costituito da una condizione apposta al provvedimento regionale (del 1985), con cui era stata autorizzata la lottizzazione Cala dei Ginepri, poiché l'Amministrazione Regionale aveva prescritto che quel tratto di costa, benché esterno al perimetro del piano, dovesse essere destinato a finalità pubbliche;
iv) il manufatto ricadrebbe a una distanza dalla fascia costiera inferiore ai 300 metri,.

2.3. Si è costituito il Comune di Arzachena che, oltre a chiedere il rigetto del gravame, ne ha eccepito l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, nonché la sua irricevibilità.

2.4. Il Ta.r., con sentenza non definitiva n. 267 del 26 marzo 2019, ha affermato la propria giurisdizione sulla controversia in esame e ritenuto necessario, ai fini del decidere, acquisire la cartografia allegata alla convenzione di lottizzazione del 1988 (come modificata dall’atto aggiuntivo del 1992) con evidenziate le aree standard oggetto di cessione in favore del Comune di Arzachena e la precisa indicazione, se del caso con sovrapposizione rispetto alla cartografia di cui sopra, della localizzazione dell’area oggetto del provvedimento concessorio per cui è causa.

2.5. Con ordinanza collegiale n. 689 del 2 agosto 2019, ritenendo non esaustive le produzioni documentali versate agli atti, il T.a.r. ha reiterato l’ordine istruttorio, che il comune di Arzachena ha integrato in data 28 ottobre 2019.

2.6. Con sentenza definitiva n. 102 del 24 febbraio 2020, il T.a.r.:

a) ha respinto il ricorso nel merito;

b) ha superato, stante l’infondatezza del ricorso, l’eccezione di irricevibilità;

c) ha compensato le spese.

3. Ha appellato la società Sifim srl che censura la sentenza impugnata per: a) error in iudicando , violazione art. 112 c.p.c. in relazione agli artt. 39 e 73, comma 3, c.p.a., travisamento dei fatti e dei principi di diritto, divieto di integrazione postuma della motivazione;
b) error in iudicando , violazione del principio del contraddittorio, errata valutazione di profili di fatto e diritto dirimenti ai fini della decisione.

3.1. La società ripropone, altresì, i motivi dedotti con il ricorso introduttivo che il T.a.r. avrebbe omesso di valutare compiutamente.

3.2. Si sono costituiti, per resistere, il Comune di Arzachena e la società “Le Calette Beach srl” (già Nikky Beach s.r.l.s.). Il Comune di Arzachena ripropone le eccezioni formulate in primo grado.

3.3. In data 2 maggio 2023, il comune di Arzachena ha depositato memoria conclusiva.

4. All’udienza dell’8 giugno 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. Preliminarmente, il Collegio dà atto che, a seguito della proposizione dell’appello, è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado – che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. – sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, verranno presi direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020).

6. Sempre in via preliminare, il Collegio respinge le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso di primo grado, sollevate in relazione al difetto di giurisdizione e alla tardività, che il Comune di Arzachena ha riproposto con la memoria di costituzione nel presente giudizio di appello.

6.1. Con riguardo al prospettato difetto di giurisdizione, giova richiamare l’art. 8 del c.p.a. che così recita: “Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.

La regola rappresenta la trasposizione in campo amministrativistico del principio codificato all’art. 34 c.p.c.

L’art. 8 fonda un rapporto di pregiudizialità che sussiste quando l’accoglimento o il rigetto della domanda giudiziale da parte del giudice amministrativo dipende logicamente dalla decisione di altra questione relativa ad un diritto soggettivo.

Tale questione, se autonomamente proposta, rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario ma, rappresentando essa l’antecedente logico-giuridico della questione sottoposta al vaglio del g.a., è “attratta” (per evidenti esigenze di concentrazione delle tutele e della celerità del processo amministrativo) dalla giurisdizione di quest’ultimo.

6.1.1. Nel caso di specie, il Collegio ritiene che la questione controversia appartenga alla giurisdizione amministrativa., avendo ad oggetto l’esercizio di un potere autoritativo amministrativo ( id est , concessione di un bene), rispetto al quale la titolarità, in capo alla appellante, dell’area di sedime su cui insiste il manufatto assume - quale presupposto per l'esercizio del potere medesimo - valenza di questione pregiudiziale, da accertarsi in via incidentale dal g.a. ex art. 8 del c.p.a.

6.2. Con riguardo, invece, alla (presunta) irricevibilità del ricorso di primo grado, il Collegio osserva che è principio risalente e consolidato (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 747) che, ai fini della verifica della fondatezza dell'eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, la parte che la eccepisce deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell'atto gravato in tempi antecedenti al termine decadenziale di impugnazione e, in particolare, dare prova della tardività dell'impugnazione sub specie di una piena conoscenza dell'atto gravato.

6.2.1. Nel caso di specie, la parte appellata non ha fornito in tal senso alcuna prova, né invero asserito alcunché al riguardo della pregressa conoscenza dell’atto, limitandosi a supporla sulla base di elementi generici e allusivi, non meglio comprovati e neppure coerenti con le allegazioni fattuali dichiarate dalla società ricorrente nell’atto introduttivo dell’originario giudizio, sicché il ricorso originario deve ritenersi tempestivo.

6.2.2. Segnatamente, non ha fornito elementi chiari, univoci e concordanti: i) a confutazione della dichiarata conoscenza del provvedimento in data successiva al 23 giugno 2016, data che il Comune assume, invece, quale dies a quo per la decorrenza del termine decadenziale;
ii) a dimostrazione della risalenza della data di posizionamento del cartello di cantiere nel quale sarebbero stati annotati gli estremi del provvedimento amministrativo che consentiva l'intervento.

7. Nel merito, l’appello proposto dalla società SIFIM s.r.l. è fondato.

8. Hanno fondamento i motivi di gravame con i quali la società SIFIM contesta il deficit istruttorio e motivazionale del provvedimento impugnato in primo grado.

9. Tale provvedimento è stato censurato, in punto di legittimità, per violazione dell’art. 11, d.p.r. n. 380/2001, in relazione all’insussistenza di un titolo idoneo, nonché per carenza dei presupposti.

9.1. Sul punto, occorre rilevare che il comune di Arzachena, nei suoi scritti difensivi, ha riconosciuto la proprietà privata dell’area di sedime del chiosco-bar.

9.2. Tuttavia, esso difende la legittimità del provvedimento articolando una difesa che rappresenta, in realtà, una chiara ed evidente integrazione postuma della motivazione sottesa all’atto impugnato riempiendo spazi di discrezionalità il cui esercizio è stato omesso, in sede procedimentale, da parte dell’amministrazione procedente.

10. La determinazione dirigenziale prot. 23431/2016 muove dal presupposto fattuale e giuridico – tuttavia non riscontrato e addirittura documentalmente confutato - della natura pubblica dell’area sulla quale insiste il chiosco.

10.1. Soltanto in giudizio l’amministrazione ha preso posizione sulla natura giuridica dell’area in questione, ammettendone la proprietà privata e affermando, per la prima volta, l’esistenza di una servitù perpetua di uso pubblico sulla stessa.

11. Il provvedimento in esame in nessuna delle sue parti dà conto delle ragioni sostanziali sottese al rilascio della concessione, solo successivamente esplicitate dall’amministrazione in esito al supplemento istruttorio sollecitato dal Tar.

12. Segnatamente, l’amministrazione comunale non si è rappresentata né la natura giuridica dell’area sulla quale è stata autorizzata l’installazione del chiosco-bar (che la Sifim assume di sua proprietà) né la presenza del manufatto all’interno della fascia dei 300 metri dalla linea di battigia.

13. Circostanze che andavano tutte acquisite e valutate in sede procedimentale, luogo deputato alla ponderazione degli interessi pubblici, se del caso nel contraddittorio procedimentale con la società SIFIM dichiaratasi proprietaria dell’area, tenuto conto della destinazione urbanistica dell’area di sedime, della sua collocazione nell’ambito del piano di utilizzo del litorale nonché della convenzione urbanistica.

14. Tali aspetti procedimentali sono stati, invero, affrontati soltanto in sede giudiziaria, ciò che tuttavia non è consentito fare a fronte di procedimenti connotati da esigenze istruttorie particolarmente complesse il cui componimento deve trovare soluzione nella sede a ciò deputata.

15. Soltanto la successiva produzione documentale, sollecitata dal Tar, ha consentito di colmare talune evidenti lacune procedimentali;
sennonché, così operando il primo giudice, anziché ritrarre conferma dell’evidente vulnus, ha finito per sostituirsi alla pubblica amministrazione nell’esercizio di una funzione di amministrazione attiva.

16. In particolare, era in obbligo procedimentale del Comune:

- appurare il regime dell’area in questione rispetto alla convenzione urbanistica del 1988;

- chiarita la natura giuridica dell’area, individuarne il proprietario e acquisire il suo punto di vista;

- esaminare l’istanza del privato alla luce della convenzione urbanistica, al fine di accertare se l’area di sedime del chiosco facesse parte o meno delle aree a standard cedute o da cedere, non essendo la sola previsione urbanistica ( id est , destinazione S/1) titolo idoneo a costituire la servitù d’uso pubblico;

- appurare l’esatta collocazione dell’area di sedime, se all’interno o all’esterno del perimetro del piano di utilizzo dei litorali;

- valutare la rilevanza e l’incidenza del provvedimento regionale del 1985;

- rappresentarsi compiutamente la convenzione urbanistica del 14 dicembre 1988, stipulata tra il Comune di Arzachena e la società Cala dei Ginepri s.p.a. nonché i signori S e la signora P, al fine di verificarne la capacità (quanto alle aree ivi oggetto di servitù perpetua) ad interferire sul diritto reale dell’area in questione, tenuto conto del vincolo particolarmente incisivo (id est, inedificabilità) che, di fatto, il Comune ha ritenuto sulla stessa insistente;

- rappresentarsi la circostanza che il P.P.R. pone un vincolo di inedificabilità assoluta sulla fascia costiera di 300 metri verso l’interno, al fine di valutare, se del caso coinvolgendo le competenti autorità, la compatibilità o meno del chiosco con tale vincolo.

Per le ragioni che precedono, il provvedimento impugnato in primo grado dalla società SIFIM è illegittimo e deve essere, pertanto, annullato.

17. In conclusione, l’appello è fondato per le superiori, dirimenti argomentazioni;
per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va annullato il provvedimento unico n. 123 del 16 giugno 2016, rilasciato dal dirigente SUAP del Comune di Arzachena a favore dellla società Le Calette Beach s.r.l.s. (già Nikky Beach s.r.l.s.), recante l’autorizzazione alla installazione di un chiosco-bar.

18. Restano salve le future determinazioni dell’amministrazione comunale in sede di riesercizio del potere amministrativo emendato dei vizi riscontrati in questa sede.

19. La spese relative al doppio grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.