Pubblicato il 17/05/2022

N. 03907/2022REG.PROV.COLL.

N. 07992/2021 REG.RIC.

N. 08265/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7992 del 2021, proposto da
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, C P, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M N, S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C Società Consortile per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 8265 del 2021, proposto da
C Società Consortile per Azioni, in proprio e quale mandataria capogruppo del r.t.i. con IC Servizi Consorzio Stabile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M N, S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Rai Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, C P, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma, quanto ad entrambi i ricorsi, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione quarta) n. 05358/2021, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di P S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Pepe, Napoli e Giustiniani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il secondo motivo del ricorso proposto dalla P s.r.l. contro la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a. e nei confronti della C Società Consortile per azioni, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con I.C. Servizi Consorzio Stabile, avverso l’aggiudicazione a quest’ultimo della procedura aperta indetta dalla Rai per l’affidamento del servizio di pulizie per le sedi aziendali di Napoli.

1.1. Il tribunale, accogliendo il motivo, ha ritenuto il giudizio di anomalia dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario, concluso positivamente dalla stazione appaltante, “ inaffidabile e incongruo ”, per avere il controinteressato completamente pretermesso di considerare nelle proprie giustificazioni i costi del personale aggiuntivo, garantito in offerta con la presenza di n. 7 addetti, e per avere, nelle stesse giustificazioni, mantenuto artificialmente basso il costo del personale, facendo ricorso ad una riduzione del tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità pari all’80% di quanto previsto nelle tabelle ministeriali (senza comprovare in concreto dati storici e specificità aziendali che l’avrebbero consentita) e imputando i costi per le sostituzioni per ferie, malattia e permessi, per il 15% delle ore complessive, al c.d. lavoro supplementare, mentre, in sede di offerta, erano state destinate alle sostituzioni le sette unità di personale aggiuntivo.

1.2. Accolto perciò il ricorso, con assorbimento dei motivi restanti, gli atti impugnati sono stati annullati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione.

1.3. Le spese processuali sono state poste a carico della Rai e compensate fra le altre parti.

2. Avverso la sentenza hanno proposto separati ricorsi la Rai (iscritto al n. 7992/21 r.g.) e C S.c. a r.l., nella qualità indicata in epigrafe (iscritto al n. 8265/21 r.g.).

2.1. P s.r.l. si è costituita per resistere ad entrambi gli appelli ed ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., uno dei motivi non esaminati in primo grado.

2.2. Con ordinanze cautelari n. 5966 e n. 5968, pubblicate entrambe il 5 novembre 2021, è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata limitatamente alle ulteriori determinazioni da assumersi da parte dell’amministrazione, ma contestualmente inibendo la stipulazione del contratto con il r.t.i. aggiudicatario.

2.3. All’udienza del 12 aprile 2022 le cause sono state discusse e assegnate a sentenza, previo deposito di memorie e di repliche di tutte le parti.

2.4. I ricorsi vanno riuniti poiché proposti contro la stessa sentenza.

3. Il ricorso della Rai si basa su quattro ordini di censure.

3.1. I primi due sono destinati, rispettivamente a:

a) evidenziare gli aspetti “generali” e “macroscopici” delle due proposte contrattuali che si fronteggiano, comparando, a parità di personale, il costo del lavoro dichiarato dalla P (pari complessivamente ad euro 1.089.184,42, ma con l’offerta di un numero maggiore di ore annue) e quello dichiarato dal r.t.i. C (pari complessivamente ad euro 986.061,40), nonché a sottolineare la completezza dell’istruttoria compiuta con le richieste di giustificativi e le risposte fornite nel corso del subprocedimento (riguardanti una pluralità di aspetti, la gran parte dei quali P non ha contestato), dando conto del giudizio conclusivo positivamente espresso dal r.u.p. (ad avviso dell’appellante adeguatamente motivato per relationem );

b) sostenere l’assenza di carenze istruttorie nel subprocedimento di anomalia e quindi l’inammissibilità del motivo, alla stregua della giurisprudenza sulla natura globale e sintetica del giudizio di anomalia e sulla discrezionalità tecnica che vi esprime la stazione appaltante, sindacabile nei noti limiti dell’illogicità, manifesta irragionevolezza e arbitrarietà;
sottolineare come il T.a.r., pur avendo fatto riferimento alla carenza di dati storici nelle giustificazioni dell’aggiudicataria, non abbia in realtà tenuto conto delle asseverazioni tecniche del consulente del lavoro di parte C, prodotte in giudizio.

3.2. I restanti due motivi attengono al merito della decisione del tribunale.

3.2.1. Col motivo sub c) si critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto “drastica” la riduzione del tasso di assenteismo dichiarato dal controinteressato.

In proposito, la stazione appaltante osserva che:

- il dato indicato dal r.t.i. aggiudicatario non atterrebbe al tasso di assenteismo in sé considerato, ma alla quota parte imputabile come costo all’operatore economico;

- non è stato considerato che delle 16 risorse impiegate nell’appalto, ben 10 sono inquadrate come lavoratori part-time , mentre le tabelle ministeriali contengono dati sul costo orario e relativi tassi di assenteismo riferiti ad operatori “a tempo pieno”;

- il dato indicato sarebbe in linea con i dati che emergono dal mercato, per quanto noto alla Rai nella propria esperienza quale stazione appaltante (in quanto nelle procedure più recenti è indicato un range che va da un minimo di meno dell’1% sul monte teorico annuo di 2.088, circa 21 ore, sino ad un massimo di tasso di assenteismo di circa il 4,7% corrispondente a 97 ore, con un valore medio di circa 44 ore per un tasso intorno al 2%);

- in ogni caso, quanto censurato da P non supererebbe la prova di resistenza, perché, anche volendo “riallineare” l’offerta del r.t.i. C all’asserito maggior tasso di assenteismo, la quota dichiarata sarebbe sufficiente a fare fronte ad imprevisti aumenti dei costi derivanti dal maggior assenteismo (come dimostrato dal calcolo eseguito in ricorso);

- tali conclusioni sarebbero state confermate in giudizio dall’asseverazione del consulente del lavoro di C, basata sui dati del Libro Unico del Lavoro (LUL);

- contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, la giurisprudenza amministrativa riconosce che le tabelle ministeriali sono costruite in modo ampiamente prudenziale, tale da collocare a carico delle imprese una serie di costi che invece sono, totalmente o parzialmente, a carico di altri soggetti, come gli enti previdenziali (Cons. Stato, VI, n. 4664/20 e n. 8303/19).

3.2.2. Col motivo sub d) si critica la sentenza nella parte in cui ha rilevato un’incongruenza dei giustificativi di C sulla imputazione dei costi per le sostituzioni per il 15% delle ore complessive al c.d. lavoro supplementare, mentre in sede di offerta erano state destinate alle sostituzioni le sette unità di personale aggiuntivo.

In proposito, la stazione appaltante osserva che:

- sarebbe illogico ed errato aver posto in contraddizione i due aspetti (quindi i giustificativi e l’offerta);

- resta infatti fermo (come precisato dal T.a.r., condividendo la prospettazione della Rai) che le ore lavorate dell’offerta riguardano soltanto i 16 addetti (senza coinvolgere le 7 unità aggiuntive);

- nei giustificativi, poi, C, ai fini della determinazione dei costi della manodopera, ha tenuto in considerazione il costo della tariffa per l’ora di sostituzione indicando un costo medio “ponderato” della stessa ed ha esposto che la maggiorazione avrebbe un’incidenza del 15% (di lavoro in “sostituzione”);

- in definitiva non vi sarebbe alcuna contraddizione tra i dati evidenziati, poiché per fare fronte ai costi delle risorse indicate per le sostituzioni (7 unità aggiuntive), trattandosi di lavoratori già impiegati in altre attività, C dovrà fare ricorso al “lavoro supplementare” (cioè agli straordinari), il cui maggior costo orario è già considerato nelle tabelle ministeriali (per un’incidenza del 24%) e C ha stimato in misura più contenuta (15%) delle ore totali (secondo una modalità di impiego del personale ritenuta legittima dalla giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, V, n. 2900/20 e id., VI, n. 3244/18).

4. Col proprio appello la società C, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con IC Servizi Consorzio Stabile, sostiene che il tribunale sarebbe incorso nei seguenti quattro errori.

4.1. Il mancato rilievo dell’inammissibilità del secondo motivo di ricorso , per avere considerato soltanto l’aspetto del costo della manodopera, senza formulare alcun rilievo critico sulle altre voci che compongono l’offerta e per non aver tenuto conto della mancanza della prova di resistenza in merito all’insostenibilità complessiva dell’offerta.

4.2. Il ruolo dei 7 addetti alle sostituzioni in aggiunta ai 16 lavoratori , per essere la sentenza contraddittoria sul punto, in quanto, da un lato, ha condiviso le difese della Rai sulla non incidenza di tale personale aggiuntivo sul numero delle ore lavorate e, dall’altro, ha imputato a C un tentativo di fare fronte al sovradimensionamento attraverso gli “espedienti” della “drastica” riduzione del tasso di assenteismo e del riferimento al c.d. lavoro supplementare per la restante parte del 15% del monte orario complessivo.

4.3. L’erronea valutazione sul tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità dichiarato da C , per avere ritenuto “drastica” la riduzione del tasso di assenteismo, errando sulla metodologia di calcolo applicata da C, in punto di: i) indicazione delle sole ore i cui costi gravano sull’azienda;
ii) assunzione della manodopera in regime di part time ;
iii) dati storici effettivi attestati dal consulente del lavoro.

4.4. L’erronea valutazione in merito al ricorso al lavoro supplementare , per avere erroneamente contrapposto l’offerta di sette unità aggiuntive alle giustificazioni sui costi per le sostituzioni (imputati per il 15% delle ore complessive al c.d. lavoro supplementare), senza considerare che il c.d. lavoro supplementare rappresenta semplicemente la modalità di remunerazione del lavoro sostitutivo delle sette unità aggiuntive (alla stregua di un ragionamento coincidente con quello esposto nelle difese della Rai).

5. I motivi dei due appelli - che vanno trattati congiuntamente poiché concordanti nelle critiche di fondo alla sentenza appellata – non sono fondati.

5.1. Ribadito che il giudizio comparativo, invocato dalla Rai, non è utilizzabile ai fini della valutazione di sostenibilità economica di offerte diverse (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690), va evidenziato che per di più nel caso di specie non si dispone né di sufficienti elementi di comparazione tra le due offerte né della giuridica possibilità di esercitare poteri “sostitutivi” dell’amministrazione nel valutare l’offerta della P.

5.1.1. Quanto poi alla censura di rito, comune ad entrambe le appellanti, secondo cui il motivo accolto dal tribunale sarebbe stato inammissibile perché limitato ad una sola delle diverse voci dell’offerta di C, è sufficiente osservare, pur essendo ben nota la giurisprudenza in tema di valutazione globale del giudizio di anomalia dell’offerta, che il costo del lavoro ha assoluta preponderanza negli appalti ad alta intensità di manodopera (cfr. Cons. Stato V, 22 giugno 2020, n. 3973) come il presente, nel quale ha un’incidenza del 92%.

5.1.2. Per di più, nel caso di specie, rilevano aspetti determinanti del costo del lavoro indicato dal r.t.i. aggiudicatario, primo fra tutti il tasso di assenteismo particolarmente distante da quello tabellare, tale quindi da richiedere giustificazioni puntuali e rigorose.

Soltanto in presenza di tali adeguate giustificazioni (invece, mancanti, come si dirà), sarebbe stata sufficiente la motivazione per relationem espressa dalla stazione appaltante, alla quale si riferisce la giurisprudenza richiamata dalla difesa della Rai (cfr. Cons. Stato, V, 4 novembre 2019, n. 7506).

5.1.3. Quanto poi alla mancanza della prova di resistenza, su cui insistono entrambe le appellanti, v’è da dire che, sebbene la sentenza non ne parli, sia il ricorso che gli scritti difensivi di P, già nel primo grado di giudizio, evidenziano diseconomie superiori all’utile complessivo indicato da C. Peraltro, il modesto importo dell’utile (€ 9.890,00), a fronte delle contestazioni da parte di P dei calcoli forniti in giudizio sia dalla stazione appaltante che dal controinteressato rende i risultati di tali calcoli prima facie insufficienti al superamento delle incongruenze che inficiano il giudizio positivo espresso dal r.u.p., fatte salve ovviamente le ulteriori determinazioni da assumersi nell’esecuzione della sentenza.

5.1.4. Ancora dal punto di vista procedurale, le argomentazioni fondate sulle dichiarazioni asseverate rese dal consulente del lavoro di parte C, con riguardo al tasso di assenteismo registrato da quest’ultima e dalla mandante consorziata esecutrice IC Servizi, non tengono nel debito conto la giurisprudenza che ritiene irrilevante (o meglio inutilizzabile) la relazione tecnica di parte prodotta per la prima volta in giudizio, ma non previamente fornita alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 22 marzo 2021, n. 2437).

5.1.5. Sempre per ragioni di rito non è utile l’argomento speso dalla Rai a proposito della coerenza dei dati sull’assenteismo indicati da C con quelli riportati nei giustificativi di altri operatori partecipanti ad analoghe procedure indette dalla stessa stazione appaltante. Si tratta di dati inseriti nella memoria conclusiva del primo grado di giudizio, quindi inutilizzabili perché non tratti da documenti tempestivamente depositati, oltre che privi di adeguata spiegazione in merito alle modalità di selezione dei dati.

5.2. Il dato sul tasso di assenteismo indicato da C è poi oggettivamente abnorme, tanto che alla relativa riduzione rispetto ai valori tabellari (dell’80%) ben si attaglia la qualificazione di “drastica” espressa dalla ricorrente P ed in sentenza.

Anche a voler tenere conto della contribuzione degli enti previdenziali, è già in prima battuta irrealistico ritenere che la percentuale a carico del datore di lavoro si possa ridurre complessivamente al 20%, a meno di una puntuale dimostrazione, non solo che questo risulti essere accaduto in base alle statistiche aziendali del r.t.i. C, ma anche che si tratta di dati utilizzabili rispetto al personale impiegato presso le sedi Rai di Napoli, da assorbire in adempimento della clausola sociale.

5.2.1. Peraltro, sebbene non siano mancate interpretazioni giurisprudenziali parzialmente differenti, è da ritenere che le tabelle ministeriali tengano conto dell’incidenza della contribuzione degli istituti previdenziali e assicurativi.

D’altronde la loro funzione di ordinario parametro di riferimento della stima del costo del lavoro a carico dell’operatore economico non potrebbe essere adeguatamente assolta se, nella redazione delle tabelle, i costi di sostituzione (per gli eventi indipendenti dalla volontà dell’impresa, quali malattia, infortuni, maternità) fossero stimati in importi diversi (e maggiori) rispetto a quelli, infine, mediamente e presuntivamente sopportati dall’impresa, sulla base di analisi statistiche condotte dal competente ministero.

5.2.2. In ogni caso l’incidenza del tasso di assenteismo indicata da C nella misura dell’1,44% appare di gran lunga inferiore a quella effettiva presso il cantiere Rai di Napoli (pari al 4,69%), così indicata da P, e non contestata.

Dal momento che, come detto, la forza lavoro impiegata nell’appalto dovrà essere assorbita dal nuovo gestore, sarebbe stato onere di C dimostrare in sede di giudizio di anomalia la sostenibilità della propria stima rispetto alle percentuali di assenteismo fatte registrare dal personale da assorbire.

5.2.3. La quantificazione del tasso di assenteismo, contrariamente a quanto assumono entrambe le appellanti, prescinde dalle modalità con le quali il lavoro viene prestato ( full time o part time ).

Tali modalità possono, invece, influenzare il risultato del calcolo del costo orario del personale, a seconda del criterio di calcolo seguito.

Poiché risulta dagli atti che C ha utilizzato il metodo di calcolo del c.d. full time equivalent , il costo di una singola ora lavorata è stato determinato di conseguenza (con riferimento ad un lavoratore full time ), ma senza che ciò abbia a che vedere con l’incidenza delle assenze.

5.3. In merito all’impiego delle sette unità aggiuntive ed al calcolo del costo del c.d. lavoro supplementare, occorre previamente chiarire la portata della sentenza di primo grado.

Il tribunale, accogliendo le corrispondenti censure della P, ha ritenuto che l’offerta di C sia stata modificata in sede di giustificativi, perché, mentre in sede di offerta tecnica le sette unità aggiuntive erano destinate alle sostituzioni, nel subprocedimento di anomalia il costo delle sostituzioni è stato parametrato al c.d. lavoro supplementare (essendosi con ciò il tribunale riferito allo straordinario fornito dai lavoratori già impiegati nella commessa). Di qui la coerenza della motivazione della sentenza, sia nel giudizio di inaffidabilità dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario sia nel giudizio di incongruenza delle giustificazioni relative al costo del c.d. lavoro supplementare.

5.3.1. Le appellanti sostengono invece che il tribunale avrebbe male interpretato le giustificazioni, perché il c.d. lavoro supplementare ivi indicato si sarebbe dovuto intendere come riferito alle sette unità aggiuntive, che, in quanto impiegate in altre commesse dello stesso r.t.i., presterebbero il loro “straordinario” nel presente appalto, ove necessario per le sostituzioni.

5.3.2. Siffatta prospettazione, emersa soltanto in giudizio, non appare congruente con il tenore delle giustificazioni, che indicano che le sostituzioni degli addetti titolari assenti sarebbero state eseguite da altri addetti titolari (avendo quotato gli oneri di sicurezza con riferimento a 16 unità di personale).

Risulta essere quindi nel giusto il giudice di primo grado, poiché la sostituzione da parte del personale aggiuntivo indicata in offerta non è stata poi considerata nelle giustificazioni.

5.3.3. Peraltro, se invece si intendesse dare seguito alle argomentazioni spese in giudizio sia dalla stazione appaltante che dal controinteressato dovrebbe ritenersi che a quest’ultimo sia stato attribuito, nella valutazione dell’offerta tecnica, un punteggio premiale che non avrebbe dovuto ottenere per il personale aggiuntivo. Infatti, non avrebbe potuto essere considerato tale il personale impiegato solo mediante prestazioni retribuite in regime di c.d. lavoro supplementare rispetto ad altri impieghi (pur se alle dipendenze della stessa C), per di più imputando un’ulteriore quota di costi (del 15% del monte orario garantito) alle unità di personale addette.

5.4. Gli appelli riuniti vanno quindi respinti, confermandosi l’accoglimento del secondo motivo dell’originario ricorso di P.

6. Con memoria difensiva tempestivamente depositata ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. P ha riproposto il terzo motivo del ricorso originario, rimasto assorbito in primo grado.

In realtà, non si tratta di un assorbimento c.d. proprio, tale cioè che la decisione sul motivo esaminato risulti, infine, pienamente satisfattiva della pretesa della ricorrente vittoriosa.

Infatti, sia il motivo accolto in primo grado che il presente sono sufficienti a sorreggere, in via autonoma, la prevalenza delle ragioni di P, ma l’accoglimento dell’uno o dell’altro non è sufficiente a far conseguire a quest’ultima l’aggiudicazione, richiedendo entrambi (diverse) ulteriori determinazioni rispettivamente della stazione appaltante, sulla valutazione di anomalia dell’offerta, e della commissione giudicatrice, sulla valutazione dell’offerta tecnica.

Per tale ragione, non avendo la parte appellata riproposto il motivo subordinandolo all’accoglimento dell’appello, occorre procedere al suo esame.

6.1. Col motivo riproposto la P lamenta la manifesta ed oggettiva irragionevolezza nell’attribuzione del punteggio relativo all’incremento delle frequenze, con violazione dell’art. 18.2 del disciplinare, oltre che vizio di eccesso di potere sotto diversi profili.

Premesso che il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un massimo di 10 punti per l’incremento della frequenza di esecuzione delle attività (rispetto alle frequenze minime indicate nel capitolato tecnico in apposite schede di servizio distinte per tipologia di ambienti e di interventi), la società P sostiene di avere proposto un aumento delle frequenze pari o migliorativo rispetto a quello offerto da C per tutte le prestazioni di pulizia. Malgrado ciò, in maniera del tutto irragionevole e oggettivamente ingiustificabile, a C sono stati assegnati 8,67 punti mentre a P soltanto 7,33, laddove se avessero riportato anche soltanto lo stesso punteggio, P si sarebbe classificata al primo posto.

6.1.1. La P aggiunge che la commissione giudicatrice potrebbe essere stata tratta in inganno e fuorviata da un “accorgimento” messo in atto da C, avendo questa riportato nella propria tabella frequenze minime difformi da quelle indicate nel capitolato, sì da ingenerare l’apparenza che le frequenze proposte fossero migliorative, mentre in diversi casi coincidevano con quelle minime del capitolato.

6.2. Il motivo merita di essere accolto.

6.2.1. Risulta dagli atti che C ha ricevuto il punteggio nella misura suddetta con la motivazione “frequenze più che raddoppiate”, laddove il raddoppio delle frequenze concerne in tutto soltanto quattro schede delle diciotto elencate da C nella propria proposta (cfr. il prospetto di parte P, doc. 28 del primo grado).

Risulta altresì che P ha indicato aumenti generalizzati delle frequenze, desumibili dal protocollo 1 (ed esplicitati nel doc. 28 citato).

6.2.2. Sebbene si tratti di un sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica di natura discrezionale, per il quale il disciplinare prevedeva l’attribuzione da parte di ciascun commissario di un coefficiente variabile da zero a uno, l’assegnazione dei punteggi nel caso di specie risulta presentare, allo stato, i profili di illogicità prospettati dalla ricorrente P, oltre che un presumibile travisamento di fatto ed un evidente difetto di motivazione, laddove, nei confronti di C, si riferisce ad un raddoppio generalizzato delle frequenze, che è oggettivamente smentito dal contenuto dell’offerta.

Quanto all’illogicità conseguente al raffronto tra le due proposte, essa evidentemente non attiene, né potrebbe attenere, alla rispettiva valutazione qualitativa, bensì ai presupposti oggettivi sulla base dei quali sono stati assegnati i coefficienti da parte dei commissari (corrispondenti in senso decrescente ai giudizi di “ottimo”, “buono” e “adeguato”, tenuto conto degli elementi e delle soluzioni proposte in riferimento alla condizioni minime previste nei documenti di gara). Infatti, ai giudizi di ottimo e buono attribuiti a C si contrappongono i giudizi di buono e adeguato attribuiti a P, con un divario dei punteggi finali, che risulta ingiustificato considerando che le prestazioni offerte da quest’ultima sono tutte migliorative delle frequenze di capitolato, mentre quelle offerte dal r.t.i. aggiudicatario lo sono solo in parte.

La circostanza che gli incrementi di frequenza siano stati inseriti in una proposta progettuale definita “protocollo 1” non consente di disattendere le migliorie proposte da P, quali risultano dal prospetto prodotto in giudizio da quest’ultima (doc. 28), nei suoi contenuti non smentito dalla difesa della stazione appaltante.

Del tutto irrilevante è poi la circostanza - su cui insistono le appellanti -che il r.t.i. aggiudicatario non abbia conseguito il massimo del punteggio, considerato che il divario tra i punteggi attribuiti alle due concorrenti è tale che il suo annullamento o anche la sua riduzione consentirebbero la prevalenza della P.

6.2.3. Si rende quindi necessaria una nuova valutazione di entrambe le offerte relativamente al sub-criterio PT.3, punto 3, che tenga conto dei rilievi sopra esplicitati.

7. In conclusione gli appelli vanno respinti.

7.1. Va invece accolto il motivo riproposto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, pur confermandosi l’annullamento degli atti impugnati, vanno rimesse alla stazione appaltante le ulteriori determinazioni anche in merito all’attribuzione del punteggio per il sub criterio PT 3, punto 3, di valutazione delle offerte tecniche.

7.1. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e vanno quindi poste a carico di ciascuna delle parti appellanti e liquidate come da dispositivo in favore dell’unica parte appellata, P s.r.l..