Pubblicato il 19/12/2016

N. 05389/2016REG.PROV.COLL.

N. 09187/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9187 del 2015, proposto da:
F P P, rappresentato e difeso dall'avvocato Aldo Noschese C.F. NSCLDA38P16F158U, con domicilio eletto presso Manlio Nardi in Roma, via Enrico Tazzoli, 2;

contro

- Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Maddalena Bruno C.F. BRNMDL62S53F052U, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione in Roma, via Nizza, 56;
- Regione Basilicata - Dipartimento della Presidenza della Giunta, non costituito in giudizio;

nei confronti di

- Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- Gestione Liquidatoria della ex Azienda-USL 4 di Matera, non costituita in giudizio;
- Azienda Sanitaria Locale di Matera - ASM, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Agostino Meale C.F. MLEGTN66R20A662Z, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per l'ottemperanza

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, n. 04863/2014, resa tra le parti, concernente compensi per prestazioni specialistiche ambulatoriali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero della Salute e della Azienda Sanitaria Locale di Matera - ASM;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 il Cons. P U e uditi per le parti gli avvocati Aldo Noschese, Francesco Verrastro su delega di Maddalena Bruno e Agostino Meale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia riguarda la quantificazione dei corrispettivi spettanti al centro di cui è titolare l’odierno ricorrente, per le prestazioni di fisiokinesiterapia erogate in regime di accreditamento provvisorio nel 1998.

2. Con prospetto contabile del 27 aprile 1999, l’Azienda USL 4 di Matera aveva liquidato a saldo, in applicazione della d.G.R. Basilicata n. 2186/1998 (che prorogava l’applicazione dei tetti di spesa e delle regressioni tariffarie disposte dalla d.G.R. n. 7975/1996) la somma al lordo di lire 182.212.000, per un totale annuo pari a lire 1.160.000.000.

3. Il ricorrente, assumendo di aver erogato prestazioni per un valore di lire 1.626.000.000, ha impugnato dinanzi al TAR Lazio detto prospetto di liquidazione, nonché le d.G.R. n. 2186/1998 e n. 7975/1996 (che recepiva l’accordo sindacale 25 novembre 1996 tra ANISAP e Regione Basilicata), unitamente ad altre d.G.R. che avevano prorogato la validità di tale accordo, censurando la fissazione di un unico tetto di spesa, pari a lire 600.000.000, per gli ambulatori di fisiokinesiterapia sia i meccanismi di regressione tariffaria previsti in caso di superamento.

4. Con motivi aggiunti, ha impugnato la delibera n. 337/1999 con cui Azienda USL 4 di Matera aveva indicato gli importi da liquidare alle strutture private accreditate (provvisoriamente), a saldo per le prestazioni specialistiche del 1998, nonché la nota della Regione del 16 febbraio 1999 n. 2681 ed altra nota interna della ASL n. 13865/1999.

5. Il TAR Lazio, con sentenza n.1708/2006, ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile, per tardiva impugnazione delle d.G.R. n. 2186/1998 e n. 7975/1996, ed in parte lo ha respinto perché infondato.

6. Questa Sezione, con sentenza n. 4863/2014, ha accolto l’appello, annullando la d.G.R. n. 2186/1998 e la delibera n. 377/1999.

6.1. Anzitutto, dopo aver superato i profili di tardività ed inammissibilità, ha ritenuto fondate le censure rivolte nei confronti della d.G.R. n. 2186/1998, in quanto:

- la d.G.R. n. 2186/1998, preso atto che le tariffe fissate dal nuovo Nomenclatore ministeriale di cui al d.m. 22 luglio 1996 (peraltro, annullato proprio per difetto di istruttoria con sentenza del Consiglio di Stato n. 1839/2001, con espresso riferimento al riscontro che le tariffe per le prestazioni ambulatoriali erano economicamente sottostimate) in alcuni casi non compensavano neanche i costi dei materiali utilizzati, mentre ha adottato un tariffario regionale provvisorio delle prestazioni di laboratorio, viceversa, senza alcuna motivazione e senza alcuna verifica istruttoria, non ha previsto alcun adeguamento con riguardo alle tariffe fissate dallo stesso Nomenclatore per le prestazioni erogate dagli ambulatori FKT;

- la conferma del tetto annuo di lire 600.000.000 e delle regressioni tariffarie fissate due anni prima con riferimento al Nomenclatore del 1991, non tiene conto né della modifica del presupposto dell’accordo sindacale Regione - ANISAP recepito dalla d.G.R. n. 7975/1996, né dei significativi aumenti di costi indotti dall’applicazione del nuovo Nomenclatore;

- viceversa, l’introduzione delle nuove tariffe e delle nuove prestazioni fissate dal d.m. 22 luglio 1996, non consentiva alle Regioni ed alle Aziende sanitarie di fare acritico riferimento alle determinazioni programmatorie adottate negli anni precedenti, prorogandone gli effetti senza alcuna motivazione circa la conferma dei vincoli invariati e senza una previa istruttoria circa il mancato adeguamento dei tetti di spesa alle mutate situazioni.

6.2. Ha quindi affermato l’illegittimità anche della delibera della

AUSL

4 n. 377/1999 (mentre ha ritenuto che i prospetti contabili non hanno autonoma valenza provvedimentale), che risulta viziata non solo per illegittimità derivata da quella della d.G.R. n. 2186/1998, ma anche in via autonoma per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto adottata con enorme ritardo rispetto al 1998, anno di riferimento dei tetti di spesa applicati (trovando applicazione i principi affermati dalla A.P. n. 4/2012, nel senso che la fissazione di tetti di spesa e di riduzioni della spesa con effetto in sostanza retroattivo richiedono l’osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l’equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo), ed in contrasto con l’Accordo Regione -

ANISAP

1996, il cui art. 4 collega espressamente le prestazioni specialistiche oggetto dell’Accordo al precedente Nomenclatore di cui al d.m. 7 novembre 1991, ed il cui art. 3 attribuisce espressamente alle AUSL la legittimazione a incrementare il tetto di spesa, previa concertazione regionale in relazione alle accertate esigenze assistenziali (ciò che, del resto, aveva fatto per il 1997 ed il 1998 la

AUSL

Potenza 2).

7. Il ricorrente, dopo aver invano cercato di ottenere riscontro concreto da parte delle Amministrazioni, agisce per ottenere l’ottemperanza a detta sentenza.

7.1. Sostiene che da essa discende, quale effetto conformativo, il riconoscimento per il 1998 di un tetto di spesa pari alla differenza tra fatturato effettivo e fatturato ridotto per effetto della regressione tariffaria, pari a (466.000.000 di lire, vale a dire) 240.669,00 euro, oltre agli interessi fino al soddisfo.

7.2. Conclusivamente, chiede che venga ordinato, alla Regione Basilicata e/o alla Gestione liquidatoria della ex Azienda USL n. 4 di Matera, ed alla Azienda Sanitaria Locale di Matera - ASM, di dare esecuzione alla sentenza entro un termine, e che venga disposta la nomina di un commissario ad acta affinché, in caso di perdurante inottemperanza, provveda alla rideterminazione del tetto di spesa per l’anno 1998 nonché alla liquidazione dell’importo da corrispondere a saldo delle prestazioni erogate, e comunque nella misura di 240.669,00 euro, oltre interessi dalla data dell’omesso rimborso sino a quella del soddisfo.

7.3. Chiede anche che, in applicazione dell’art. 114, lettera a), cod. proc. amm., venga disposto a carico delle Amministrazioni obbligate il pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ulteriore ritardo.

8. Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, eccependo il difetto di legittimazione passiva proprio e della Gestione liquidatoria della ex AUSL n. 4, sostenendo che l’appello doveva essere proposto nei confronti della ASM.

9. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2016 è stato disposto un rinvio per consentire l’integrazione del contraddittorio nei confronti della ASM e della Gestione liquidatoria della ex AUSL n. 4, e così è avvenuto.

10. Si è quindi costituita in giudizio la ASM, ma anch’essa sostiene di non avere legittimazione passiva.

11. Il Collegio ritiene che la legittimazione passiva spetti alla Regione Basilicata ed alla Gestione liquidatoria della ex AUSL n. 4.

Depongono in questo senso sia la circostanza che, come si dirà, l’ottemperanza della sentenza comporta anzitutto la rideterminazione di un tetto di spesa in sostituzione di quello determinato, mediante proroga del preesistente ma illegittimamente, dalla d.G.R. n. 2168/1998;
sia l’assetto delle competenze delineato dalle norme regionali succedutesi nel tempo.

11.1. Al riguardo, deve infatti osservarsi che:

- l’art. 6 della l.r. Basilicata 12/2008 ha posto in liquidazione le vecchie aziende sanitarie, stabilendo che restano in capo alla Regione attraverso la gestione liquidatoria “ i rapporti di credito e debito che sono certi, liquidi, scaduti e quindi esigibili a tale data e quelli che, pur in assenza di tutti i suddetti requisiti, sono insorti prima della data di entrata in funzione delle nuove aziende in base a contratti e a operazioni di gestione, limitatamente alle obbligazioni i cui effetti economici sono imputabili alla competenza di tale periodo ”, mentre l’art. 4 ha istituito l’Azienda Sanitaria di Matera (che ha accorpato le AUSL n. 4 e n. 5);

- il ricorso di primo grado è stato proposto nel 1999 e l’appello nel 2007;

- riguardo alle gestioni liquidatorie, ne è stata prevista la definitiva chiusura al 31 dicembre 2015 dall’art. 13 della l.r. 5/2015, poi l’art. 8 della l.r. 36/2015 ha previsto il subentro della Regione nella titolarità di tutti i rapporti giuridici e processuali delle gestioni liquidatorie;
infine, l’art. 17, comma 2, della l.r. 3/2016 ha previsto che “ Le Gestioni liquidatorie delle ex UU.SS.LL e delle Aziende Sanitarie UU.SS.LL. … in continuità con le funzioni e i compiti sinora espletati, procedono direttamente al completamento della liquidazione delle soppresse aziende. Esse curano l’estinzione delle posizioni di debito e credito accertate con appositi atti ricognitivi e piani di attuazione delle attività delegate … assicurando il recupero delle attività nonché, sulla base dei trasferimenti regionali, il saldo delle passività, secondo criteri oggettivi e univoci di scelta delle priorità approvati con provvedimento della Giunta regionale ”;
mentre il comma 3 ha precisato che “ I debiti delle Gestioni liquidatorie delle soppresse UU.SS.LL. e Aziende Sanitarie UU.SS.LL., nonché i relativi atti esecutivi gravano unicamente sulle dotazioni finanziarie delle stesse Gestioni liquidatorie ”, cui la Regione trasferisce le necessarie risorse finanziarie (comma 5).

11.2. E’ stato peraltro affermato che la legittimazione sostanziale e processuale concernente i rapporti creditori e debitori conseguenti alla soppressione delle USL spetta via concorrente alle regioni, in quanto una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa regionale esclude l'ammissibilità di una attribuzione esclusiva della legittimazione processuale in capo alle gestioni liquidatorie;
tale ultima legittimazione, infatti, risponde soltanto a criteri amministrativo-contabili, intesi ad assicurare la distinzione delle passività già gravanti sugli enti soppressi rispetto alla corrente gestione economica degli enti successori (cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 10135/2012).

11.3. Pertanto, la legittimazione passiva nel presente giudizio spetta, per quanto concerne la rideterminazione dei tetti di spesa, alla Regione Basilicata, e, per la fase relativa alla corresponsione delle spettanze eventualmente derivanti da detta rideterminazione, alla Gestione liquidatoria della ex AUSL n. 4.

11.4. Conseguentemente, la ASM, come da essa richiesto, deve essere estromessa dal giudizio.

12. Quanto al contenuto dell’ottemperanza, la sentenza ha una portata assai più contenuta di quella prospettata dal ricorrente, ed il ricorso deve essere accolto nei sensi e limiti appresso indicati.

12.1. Il Collegio osserva che la sentenza n. 4863/2014 non ha individuato quale tetto di spesa sarebbe stato corretto assegnare al ricorrente per il 1998, né, conseguentemente, ha affermato la spettanza ad esso di un determinato corrispettivo, e tanto meno della differenza tra il valore delle prestazioni erogate e quanto percepito in applicazione del tetto preesistente e della regressione tariffaria.

12.2. Sembra evidente, dalla lettura della sentenza (ai punti 6 ss., è stata riportata una sintesi che tiene conto anche del tenore testuale delle argomentazioni svolte dalla Sezione), che si è trattato di un annullamento per vizi di illogicità e difetto di istruttoria, in relazione all’omessa presa in considerazione di alcuni elementi di cui invece si sarebbe dovuto tener conto nella determinazione dei nuovi tetti di spesa per il 1998.

12.3. Detti elementi, in concreto, sono costituiti: dall’aumento dei costi delle prestazioni risultanti dal nuovo Nomenclatore tariffario, per la d.G.R. n. 2186/1996 (che, essendo stata adottata in data 20 luglio 1998, non è stata censurata sotto il profilo della retroattività);
dalla circostanza che la fissazione del tetto di spesa individuale è intervenuta allorché l’anno di riferimento era già passato e quindi l’attività da remunerare era già stata svolta, e della possibilità di aumentare il tetto prevista dall’art. 3 dell’Accordo Regione – ANISAP del 1996, per la delibera n. 377/1999.

12.4. In generale, la sentenza non ritiene che la potestà discrezionale di stabilire il tetto di spesa sia stata consumata;
tant’è vero che, al fine di superare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sotto il profilo dell’insindacabilità dei tetti di spesa, in quanto espressione di attività programmatoria svolta nell’esercizio di un’ampia discrezionalità, la sentenza si preoccupa di precisare che oggetto di contestazione sono l’illogicità e l’insufficienza istruttoria con cui la potestà era stata esercitata.

12.5. Del resto, non individuando altrimenti e più puntualmente i criteri per la riedizione del potere, la sentenza si dimostra rispettosa della potestà programmatoria in materia sanitaria, in coerenza con l’orientamento manifestato dalla Sezione (nel solco delle sentenze della Adunanza Plenaria n. 3 e n. 4 del 2012), secondo il quale:

- le Regioni, nell’esercitare la potestà programmatoria in materia sanitaria, godono di un ampio potere discrezionale, chiamato a bilanciare interessi diversi, ossia l’interesse pubblico al contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate, le legittime aspettative degli operatori privati che ispirano le loro condotte ad una logica imprenditoriale e l’assicurazione dell’efficienza delle strutture pubbliche che costituiscono un pilastro del sistema sanitario universalistico (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 3638/2013;
n. 598/2013);

- la tutela di tale affidamento degli operatori accreditati ad agire sulla base di un quadro, nei limiti del possibile, certo e chiaro circa le prestazioni remunerabili e le regole applicabili, richiede che le decurtazioni imposte al tetto dell’anno precedente, ove retroattive, siano contenute, salvo congrua istruttoria e adeguata esplicitazione all’esito di una valutazione comparativa, nei limiti imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture private all’inizio e nel corso dell’anno;
cosicché la fissazione di tetti retroagenti impone l’osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l’equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, nonché esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli;
di conseguenza sono legittime le determinazioni regionali che fissano in corso d'anno, con effetto retroattivo dall’inizio dell’anno, tetti massimi di spesa con riguardo alle prestazioni sanitarie già rese dalle strutture private accreditate, posto che le strutture private, fino a quando non venga adottato un provvedimento definitivo di determinazione del tetto di spesa, ben possono fare affidamento sull’entità della spesa dell'anno precedente, diminuita dell’ammontare corrispondente alla quota di riduzione della spesa sanitaria stabilita dalle norme finanziarie per l'anno in corso (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 4533/2015;
n. 3801/2015;
n. 1358/2015;
n. 6065/2014 – quest’ultime sono le sentenze invocate dal ricorrente a sostegno della propria pretesa).

12.6. La sentenza ha accolto le doglianze dell’odierno ricorrente valorizzando profili di insufficienza istruttoria ed illogicità, specifici del contesto in cui è avvenuta la programmazione in questione. Ed è quindi con aderenza a detti profili, ma senza che perdano rilevanza gli altri interessi e parametri della programmazione sanitaria, a cominciare da quelli attinenti alla compatibilità finanziaria delle scelte (in considerazione del fatto che aumentare un tetto di spesa comporta di doverne diminuire un altro, oppure di dover reperire altrimenti le necessarie risorse), che deve essere riesercitata la potestà discrezionale da parte della Regione.

12.7. In altri termini, deve ritenersi che la sentenza abbia ritenuto meritevole di tutela, non il diritto alla remunerazione delle prestazioni comunque effettuate, bensì l’aspettativa alla rivalutazione per il 1998 del tetto precedente.

Tale aspettativa deve essere apprezzata con stretta aderenza all’attività che era stata remunerata dalla ASL nell’anno precedente (rispetto al quale non risulta vi fossero state contestazioni) ed all’aumento di valore di un equivalente volume di attività che sarebbe stato giustificato attendersi in relazione all’aumento delle tariffe disposto dal nuovo Nomenclatore, quale elemento (dalla sentenza ritenuto) idoneo a fondare tale aspettativa.

13. Pertanto, l’effetto conformativo consiste nello stabilire, “ora per allora” e seguendo la stessa sequenza procedimentale, un tetto di spesa per il centro di FKT appellante che, colmando le lacune istruttorie e motivazionali che hanno portato all’annullamento, tenga in considerazione gli aspetti sopraricordati.

13.1. Nel fare ciò, in contraddittorio con il ricorrente, la Regione Basilicata dovrà anzitutto rideterminare il valore del tetto di spesa complessivo per il settore degli ambulatori di fisiokinesiterapia per il 1998. A tal fine, dovrà:

(a) calcolare l’incidenza sul totale delle diverse prestazioni del settore nel 1997, eventualmente accorpando le prestazioni per gruppi omogenei;

(b) calcolare per ciascuna tipologia di prestazioni (o gruppo di prestazioni) l’incremento percentuale che le tariffe del Nomenclatore (di cui al d.m. 22 luglio 1996, o al provvedimento che lo ha sostituito come parametro relativamente al 1998) registrano rispetto a quelle del Nomenclatore del 1991;

(c) applicare al tetto di settore (quello di 600 milioni di lire a suo tempo confermato, ma illegittimamente, dalla d.G.R. 2186/1998) detti incrementi percentuali, in modo ponderato (proporzionale all’incidenza delle prestazioni, di cui alla lettera a).

13.2. A valle di detta rideterminazione del tetto di spesa complessivo per gli ambulatori di fisiokinesiterapia, la Regione (riesercitando il potere all’epoca spettante alla AUSL n. 4) dovrà calcolare la quota assegnabile al ricorrente, entro i limiti della pretesa avanzata nel presente giudizio, sopra indicata ai punti 7.1-7.2.) applicando la stessa percentuale del tetto complessivo riconosciutagli dagli atti annullati.

13.3. Qualora il tetto di spesa individuale così rideterminato risulti comunque inferiore al valore delle prestazioni che sarebbero state erogate dal ricorrente nel 1998 secondo la pretesa avanzata nel presente giudizio, la Regione dovrà verificare la possibilità di incrementare tale tetto, nell’ambito della quota del tetto di settore ancora disponibile (vale a dire, al netto delle risorse già attribuite in concreto agli altri operatori), al fine di tener conto che la fissazione del tetto incide retroattivamente su prestazioni già erogate.

13.4. Conseguentemente, la Regione dovrà mettere a disposizione della Gestione liquidatoria le somme occorrenti al pagamento della differenza tra il tetto individuale finale di cui al punto precedente e le somme già pagate al ricorrente, maggiorata di interessi legali dalla data della domanda fino a quella dell’effettivo soddisfo.

13.5. Tali adempimenti dovranno avvenire entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

14. La Gestione liquidatoria dovrà porre in essere gli atti amministrativi e contabili conseguenti, ed effettuare il pagamento entro il termine successivo di trenta giorni.

15. Per l’ipotesi in cui la Regione Basilicata o la Gestione liquidatoria della ex AUSL n. 4 si dimostrino inottemperanti nei termini stabiliti, può nominarsi fin d’ora un commissario ad acta , nella persona del Prefetto di Matera o di un funzionario da egli delegato, affinché, previa domanda del ricorrente, provveda in via sostitutiva all’adozione di tutti gli atti amministrativi e contabili necessari per assicurare la piena ottemperanza al giudicato, entro i successivi trenta giorni.

16. Quanto alla domanda relativa all’applicazione di una penalità di mora per l’eventuale ritardo, ai sensi dell’art. 114, cod. proc. amm., il Collegio, anche in considerazione del contenuto dell’ottemperanza, ritiene che il soddisfacimento delle pretese del ricorrente sia adeguatamente assicurato mediante la nomina del commissario ad acta .

17. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

La Regione Basilicata dovrà anche rimborsare al ricorrente il contributo unificato che ha anticipato per la proposizione del ricorso, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis. 1., del d.P.R. 115/2002.