Pubblicato il 13/12/2022

N. 10931/2022REG.PROV.COLL.

N. 06730/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6730 del 2022, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la società Teleflex Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione Terza), n. 958/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Teleflex Medical S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022, il Cons. U M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda appellante chiede la riforma della sentenza n. 958/2022, pubblicata in data 10 giugno 2022, con la quale il TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. III, ha accolto il ricorso proposto dalla società Teleflex Medical S.r.l. avverso il provvedimento di esclusione del suddetto operatore dal Lotto 38 della “ Procedura Aperta Telematica in unione temporanea d’acquisto per l’affidamento della fornitura di cateteri venosi centrali e relativi accessori per la durata di 5 anni per le necessità delle Aziende Sanitarie: A.O.U. “Policlinico di Bari”, A.O.U. “Riuniti di Foggia”, ASL Bari, ASL Barletta-Andria-Trani, ASL Foggia, ASL Lecce, ASL Taranto (in qualità di capofila), IRCSS “De Bellis”, IRCSS “G. Paolo II” ”.

2. Il TAR ha, invero, ritenuto, in accoglimento del costrutto giuridico attoreo, che la contestata “... mancata corrispondenza tra il prezzo unitario ed il prezzo complessivo riportati in offerta economica ” fosse dovuta ad un mero errore materiale di calcolo nell’indicazione del prezzo complessivo contenuto nell’offerta economica (indicato in € 196.546,00), facilmente riconoscibile e superabile attraverso una semplice operazione aritmetica - ossia moltiplicando il prezzo unitario offerto ed indicato correttamente (€ 13,90) per le quantità richieste (10.100) - dalla quale si ricava un prezzo complessivo pari a € 140.390,00 (anziché € 196.546,00).

3. L’Azienda appellante, con il mezzo qui in rilievo, deduce l’erroneità della decisione di prime cure nella parte in cui ha qualificato la contestata discordanza come mero errore materiale, attesa la ripetitività dell’indicazione nel compendio complessivo dell’offerta dei valori relativi al prezzo complessivo (€ 196.546,00).

Peraltro, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, dalla lettura dell’art.

8.3 del disciplinare di gara non si evincerebbe affatto la preponderanza del prezzo unitario su quello complessivo.

Né sarebbe applicabile il principio di cui al comma 7 dell’art. 119 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di attuazione del D. Lgs. n. 163/2006 siccome abrogato dall’art. 217, lett. u ), del d.lgs. n. 50/2016.

4. Resiste in giudizio la parte appellata, che ha concluso per il rigetto dell’appello siccome inammissibile e infondato.

5. All’udienza del 22 settembre 2022 l’istanza cautelare proposta dall’Azienda appellante è stata abbinata al merito.

5.1. Le parti in vista dell’udienza di trattazione del ricorso hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.

5.2. All’udienza del 17 novembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto, rimanendo assorbita in tale statuizione l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società appellata.

7. Come anticipato nella narrativa in fatto, la sanzione espulsiva decretata dalla stazione appaltante a carico della società Teleflex Medical S.r.l. riposa sulla “ mancata corrispondenza tra il prezzo unitario ed il prezzo complessivo riportati in offerta economica”.

Tale circostanza, in punto di fatto, può dirsi incontestata e, dunque, acquisita agli atti del corredo processuale;
ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, come anticipato già in sede cautelare, rispetto all’opzione ermeneutica coltivata dall’Azienda appellante deve ritenersi condivisibile la lettura conservativa privilegiata dal giudice di prime cure e incline a dare evidenza al mero errore materiale che ha contraddistinto la manifestazione di volontà dell’azienda appellata quanto all’indicazione del prezzo complessivo (indicato in € 196.546,00), ritenuto dal primo giudice facilmente riconoscibile e superabile attraverso una semplice operazione matematica - ossia moltiplicando il prezzo unitario offerto ed indicato correttamente (€ 13,90) per le quantità richieste (10.100) - dalla quale si ricava un prezzo complessivo pari a € 140.390,00 (anziché € 196.546,00).

7.1. Segnatamente, la società appellata ha ripetutamente riprodotto, nella dichiarazione di offerta economica del 26 maggio 2021 di cui all’Allegato 4 del disciplinare di gara, il prezzo unitario di € 13,90, a fronte di un fabbisogno pari a n. 10.100 pezzi;
il suddetto operatore ha al contempo indicato (sia nella predetta dichiarazione di offerta economica che nel file foglio prodotti csv) un prezzo complessivo di € 196.546,00, anziché il prezzo complessivo di € 140.390,00, ricavabile dalla moltiplicazione del prezzo unitario offerto (pari a € 13,90) per le quantità richieste (pari a n. 10.100 pezzi).

7.2. A sostegno del qui contestato approdo il TAR ha evidenziato, poi, che le previsioni della lex specialis attribuiscono una particolare rilevanza all’indicazione dei prezzi unitari offerti, nonché richiamato l’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconoscimento in siffatte evenienze di un errore materiale anche in forza della previsione di cui al comma 7 dell’art. 119 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

8. La decisione di prime cure riflette, a giudizio del Collegio, una sufficiente capacità di resistenza alle doglianze attoree.

8.1. È pur vero che la previsione di cui al comma 7 dell’art. 119 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è stata integralmente abrogata ad opera dell’art. 217, comma 1, lett. u ), n. 2), del d.lgs. n. 50/2016, ma nemmeno può essere obliato come il principio ad essa sotteso avesse già trovato riconoscimento nella giurisprudenza di settore.

8.2. Segnatamente, la fattispecie qui in rilievo resta sussumibile nella categoria dell’errore materiale.

Com’è noto, per la giurisprudenza (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 04 ottobre 2022, n. 8481), sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto;
in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529;
III, 24 febbraio 2020, n. 1347;
VI, 2 marzo 2017, n. 978).

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225;
V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “ gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica ”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039;
3 agosto 2018, n. 4809;
V, 27 aprile 2015, n. 2082;
22 ottobre 2014, n. 5196;
27 marzo 2013, n. 1487).

8.3. Circa il potere della stazione appaltante di provvedere, in subiecta materia , alla correzione di errori materiali nell’offerta, fermo restando il divieto di alterazione o modificazione della stessa, la giurisprudenza di settore tradizionalmente ha espressamente riconosciuto tale possibilità, avendola esaminata sia ai fini della discordanza tra la indicazione in cifre ed in lettere (in questo caso ritiene la prevalenza della cifra in lettere) che rispetto alla divergenza, qui in rilievo, tra prezzi unitari, quantità e prezzo totale nei casi dei listini, in relazione al quale ritiene la prevalenza dei primi.

Segnatamente, la giurisprudenza consente, quando l’offerta è formulata in termini di prezzi unitari, che la stazione appaltante controlli i calcoli relativi sia alla moltiplicazione dei prezzi unitari per le relative quantità, sia alla somma finale, correggendo gli errori di calcolo (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 aprile 1999, n. 672;
C.G.A.S., 22 marzo 2000, n. 119).

Nel richiamato orientamento, ciò che sono fissi e immutabili sono solo i prezzi unitari, perché frutto di scelte insindacabili delle imprese offerenti. Invece, le moltiplicazioni e le somme, ferma l’immutabilità dei prezzi unitari, sono emendabili dalla stazione appaltante, se frutto di errori di calcolo (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6779/2002).

Da tale approdo la giurisprudenza si è discostata nei casi in cui la lex specialis conteneva esplicite clausole per dirimere la qui rilevata discordanza (cfr. Cons. St., sezione IV, 5 febbraio 2015, n. 5663).

8.4. I medesimi principi vanno dunque applicati anche in riferimento al caso qui in rilievo, vieppiù avuto riguardo alle prescrizioni evincibili dalla legge di gara.

Segnatamente, il disciplinare all’art. 8.3, rubricato “Busta Economica”, prevedeva che:

“ L’Operatore economico, a pena di esclusione, all’interno del foglio prodotti csv, caricato sulla piattaforma Empulia come indicato all’articolo 10, dovrà:

• indicare i prezzi unitari offerti per ciascun lotto cui si partecipa”

(…)

• allegare nell’apposito campo del foglio prodotti csv la Dichiarazione di Offerta Economica per singolo lotto, firmata digitalmente, utilizzando lo schema di dettaglio offerta presente negli atti di gara (allegato “4”).

Orbene, in mancanza di elementi di segno contrario, va qui confermato che il prezzo complessivo è un valore logicamente derivato dal prezzo unitario, siccome avente natura meramente matematica e consequenziale e assumendo a suo presupposto il dato, più direttamente espressivo della volontà del concorrente, relativo ai prezzi unitari.

Né può dubitarsi, avuto riguardo al valore semantico delle proposizioni letterali utilizzate, che il riferimento al prezzo unitario contenuto nella lex specialis debba riferirsi al prodotto e non al lotto in sé.

E, dunque, in presenza dei divisati profili di discordanza, la stazione appaltante avrebbe potuto al più far ricorso al soccorso procedimentale ritenuto dalla giurisprudenza di settore “ utile per risolvere dubbi riguardanti ‘gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica’, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità” (Cons. St., Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1225). Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.

Ciò nondimeno, per la peculiarità della vicenda scrutinata e la sua obiettiva controvertibilità, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.