Consiglio di Stato, sez. I, parere definitivo 2024-09-26, n. 202401246

Numero 01246/2024 e data 26/09/2024 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 17 luglio 2024

NUMERO AFFARE

00899/2023

OGGETTO:

Ministero della giustizia.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dalla signora -OMISSIS- - contro il Ministero della giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria (DAP), e nei confronti della signora C B - per l’annullamento: “ degli esiti della procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali ordinari non superiori di cui al bando 15.6.2022, n. 0232519.U e in particolare: - degli atti recanti la valutazione dei titoli e il punteggio finale;
- del provvedimento di individuazione dei dirigenti cui assegnare gli incarichi;
- della graduatoria relativa all’assegnazione della sede di servizio presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- - del provvedimento di estremi e data ignoti di conferimento dell’incarico di Direttore della Casa Circondariale di -OMISSIS- - di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi incluso il provvedimento prot. n. 0139305.U del 3.4.2023 che ha definito il ricorso gerarchico presentato dalla -OMISSIS-, nonché la nota

GDAP

0030925.U del 24.1.2023 che ha informato circa la pubblicazione in data 30.1.2023 degli esiti dei lavori relativi alla procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui al predetto bando ”.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 0210959.E/2023, con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto della controversia è costituito dalla richiesta della ricorrente di annullamento:

“ degli esiti della procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali ordinari non superiori di cui al bando 15.6.2022, n. 0232519.U e in particolare:

- degli atti recanti la valutazione dei titoli e il punteggio finale;

- del provvedimento di individuazione dei dirigenti cui assegnare gli incarichi;

- della graduatoria relativa all’assegnazione della sede di servizio presso la Casa Circondariale di -OMISSIS-

- del provvedimento di estremi e data ignoti di conferimento dell’incarico di Direttore della Casa Circondariale di -OMISSIS-

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi incluso il provvedimento prot. n. 0139305.U del 3.4.2023 che ha definito il ricorso gerarchico presentato dalla -OMISSIS-, nonché la nota

GDAP

0030925.U del 24.1.2023 che ha informato circa la pubblicazione in data 30.1.2023 degli esiti dei lavori relativi alla procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui al predetto bando ”.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) la ricorrente, dirigente penitenziario in servizio presso la Casa circondariale di -OMISSIS- in qualità di direttore titolare, aveva partecipato alla procedura di interpello oggetto del bando in data 15 giugno 2022, n. 232519.U e dell’avviso prot. m_dg_GDAP.15/06/2022.0232519.U, avvalendosi della facoltà di indicare una sede considerata prioritaria, che aveva individuato nella casa circondariale di -OMISSIS-

b) a tale procedura aveva partecipato anche la contro interessata, candidata alle elezioni del consiglio regionale della regione -OMISSIS- del 2023, per la circoscrizione di -OMISSIS-;

c) nella graduatoria della procedura di interpello, resa nota in data 30 gennaio 2023 nel portale dap.giustizia.it , la ricorrente era collocata al quarto posto con 71 punti;

d) la candidata collocata al primo posto con 94,28 punti veniva assegnata alla casa circondariale di -OMISSIS-, la candidata collocata al secondo posto con 74,81 punti, odierna contro interessata, veniva assegnata alla casa circondariale di -OMISSIS-e la candidata collocata al terzo posto con 73,96 punti veniva assegnata alla casa circondariale di -OMISSIS-;

e) con nota in data 6 febbraio 2023, l’interessata presentava istanza di accesso agli atti;

f) con provvedimento prot. n. 0139305.U del 3 aprile 2023 il DAP respingeva il ricorso gerarchico presentato dall’interessata avverso l’assegnazione alla contro interessata dell’incarico presso la casa circondariale di Monza.

3. Il ricorso è basato sui seguenti motivi (illustrati da pag. 4 a pag.11):

a) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, d.P.R. 335/1982. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost..Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento ” (esposto da pag. 4 a pag. 8);

b) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, d.lgs. 63/2006;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3, d.m. 28.9.2016, recante ‘Determinazione criteri generali e disciplina delle modalità per il conferimento degli incarichi di funzione dei dirigenti penitenziari di livello non generale ai sensi del d.lgs. 63/2006 nonché individuazione criteri di conferimento degli incarichi temporanei’. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Contraddittorietà, difetto assoluto di motivazione, arbitrarietà ” (esposto da pag. 8 a pag. 11).

4. Nel corso del procedimento:

a) il Ministero ha depositato il 2 agosto 2023 la relazione istruttoria prot. n. 210959.E/2023, trasmessa alla ricorrente e alla contro interessata, con cui - eccepita preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività, nella parte in cui viene impugnato il bando, nonché la carenza di interesse al gravame in quanto le due candidate precedenti la ricorrente in graduatoria avevano chiesto l’assegnazione alla casa circondariale di Monza, sicché l’Amministrazione, seguendo il criterio dello scorrimento della graduatoria non sarebbe comunque giunta a considerare la richiesta della ricorrente in quanto collocata al quarto posto - ha espresso l’avviso che il ricorso debba essere respinto;

b) la contro interessata ha presentato una memoria in data 21 luglio 2023, con cui ha chiesto che il gravame sia respinto;

c) con memoria in data 31 agosto 2023, la ricorrente ha replicato alla relazione ministeriale e ha presentato motivi aggiunti, considerati infondati dall’Amministrazione con nota in data 14 dicembre 2023;

d) a seguito della nota presidenziale n. 14053 del 15 gennaio 2024, la ricorrente ha rappresentato la permanenza dell’interesse alla decisione del gravame con comunicazione in data 18 giugno 2024;

e) con memoria in data 13 ottobre 2023, la contro interessata ha presentato contro deduzioni con cui eccepita la tardività del secondo motivo aggiunto, ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti;

f) il Ministero, con nota del 25 giugno 2024, ha confermato, ai fini del rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, l’avviso espresso con la relazione depositata il 2 agosto 2023 e con la nota in data 14 dicembre 2023.

5. All’adunanza del 17 luglio 2024, l’affare è stato trattenuto in decisione.

6. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame prospettate dall’Amministrazione in quanto il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati nel merito.

6.1. Con il primo motivo di ricorso, si censura l’assegnazione dell’incarico di direttore della casa circondariale di -OMISSIS-alla contro interessata, in relazione alla circostanza che essa si era candidata alle elezioni del consiglio della regione -OMISSIS- nella circoscrizione -OMISSIS-. Tale assegnazione sostanzierebbe la violazione dell’art. 53, d.P.R. n. 335/1982 (“ Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia ”), che stabilisce che: “ il personale di cui al presente decreto legislativo, candidato alle elezioni politiche ed amministrative, non può prestare servizio per tre anni nell'ambito della circoscrizione nella quale si è presentato come candidato ” (comma 1);
“ Il personale non può prestare servizio nella circoscrizione ove è stato eletto per tutta la durata del mandato amministrativo o politico, e, comunque, per un periodo non inferiore a tre anni, e deve essere trasferito nella sede più vicina, compatibilmente con la qualifica rivestita ” (comma 2).

Secondo la ricorrente, l’art. 53 sarebbe “ pacificamente applicabile ai dirigenti di Polizia penitenziaria ” in forza dell’art. 48, comma 2, d.lgs. 95/2017 (“ Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi dell'articolo 8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche ”), che dispone che, “ fino alla entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica di recepimento degli accordi sindacali, previsto dall’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 15 febbraio 2006, n. 63, al personale della carriera dirigenziale penitenziaria si applicano gli stessi istituti giuridici ed economici previsti dalla legislazione vigente per il personale della Polizia di Stato appartenente al ruolo dirigente ”.

6.1.1. Tale tesi non può avere seguito.

In primo luogo, essa è basata sull’equivoco che i menzionati “ dirigenti di polizia penitenziaria ” (pag. 5 del ricorso e pag. 4 e 5 del ricorso per motivi aggiunti) e la dirigenza penitenziaria appartengano alla stessa categoria di personale.

Invece, come bene evidenzia la relazione ministeriale, la carriera dirigenziale penitenziaria ha un proprio ordinamento - distinto dalla disciplina prevista per il personale della polizia penitenziaria - cui concorrono le disposizioni della legge n. 154/2005, (“ Delega al Governo per la disciplina dell’ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria ”) e del d.lgs. n. 63/2006, (“ Ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria, a norma della legge 27 luglio 2005, n. 154” ), che, all’art. 2, comma 1, secondo periodo stabilisce che “ lo svolgimento della carriera è regolato dal presente decreto, e sussidiariamente ed in quanto compatibili, dal decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e successive modificazioni ”, ed agli artt. 20 ss. disciplina il procedimento negoziale per la definizione degli aspetti giuridici ed economici del rapporto di impiego del personale della carriera dirigenziale penitenziaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 luglio 2021, n. 5070).

Da tale equivoco deriva la conseguenza che non sia riferibile al personale di quest’ultima carriera la giurisprudenza richiamata nel gravame e nel ricorso per motivi aggiunti, che è riferita all’applicazione del regime di incompatibilità funzionale stabilito dal citato art. 53 per le Forze di polizia.

A tale personale si riferisce l’indirizzo esegetico che evidenzia che il suddetto articolo è diretto “ a salvaguardare il prestigio dell’amministrazione che potrebbe essere compromesso dalla prosecuzione del servizio in un ufficio ricadente nel medesimo ambito territoriale da parte di un dipendente che, in quanto collegato a formazioni politiche, nelle cui liste si è candidato, possa essere anche solo sospettato di parzialità o partigianeria. La scelta legislativa mira ad un equo contemperamento tra il diritto di esercizio delle funzioni elettive e l’esigenza di evitare interferenze tra l’attività di servizio e il mandato amministrativo o politico (ovvero anche la sola candidatura), nonché ad evitare il determinarsi di condizioni di privilegio o di possibile influenza nel rispetto del principio di uguaglianza tra i cittadini (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 settembre 2014, n. 4861, Sezione IV, 14 gennaio 2019 n. 306) ” (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2020, n. 3924).

Correttamente quindi la relazione ministeriale richiama, a supporto dell’infondatezza del ricorso, la giurisprudenza che, in controversia relativa all’applicazione di disposizioni in tema di ineleggibilità, ha sottolineato che la dirigenza penitenziaria non è riconducibile alla categoria “ appartenenti alle forze di polizia ” (T.a.r. per la Puglia, sez. II, 7 novembre 2017, n. 1750;
T.a.r. per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 marzo 2022, n. 129, in tema di pacifica applicazione dell’art. 53 al personale della Polizia penitenziaria).

Infatti, nell’ordinamento della dirigenza penitenziaria non si rinviene alcuna disposizione in materia di limitazioni all’esercizio degli incarichi connessa all’esercizio del diritto di elettorato attivo, di tenore analogo a quella prevista dal citato art. 53 per il personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia, di cui la giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione “ in senso necessariamente letterale e restrittivo ”.

Né una tale limitazione potrebbe discendere dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 95/2017, che prevede l’applicazione, al personale della carriera dirigenziale penitenziaria, peraltro in via transitoria, degli stessi istituti giuridici ed economici previsti dalla legislazione vigente per il personale della Polizia di Stato appartenente al ruolo dirigente.

Come risulta palese dalla formulazione di tale comma, la locuzione “ stessi istituti giuridici ed economici ” è chiaramente correlata alle disposizioni in materia di procedimento negoziale stabilite dall’art. 22, comma 1, d.lgs. n. 63/2006 (“Materie di negoziazione”), che circoscrivono la procedura negoziale alle seguenti materie:

“ a) il trattamento economico fondamentale ed accessorio;

b) l’orario di lavoro;

c) il congedo ordinario e straordinario;

d) la reperibilità;

e) l’aspettativa per motivi di salute e di famiglia;

f) i permessi brevi per esigenze personali;

g) i distacchi, le aspettative ed i permessi sindacali;

h) la copertura assicurativa del rischio di responsabilità civile connesso all'esercizio delle funzioni e dei compiti propri della carriera ”.

Inoltre, la circolare del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria 17 settembre 2020, non impugnata dalla ricorrente, considera tassativo l’elenco degli istituti contrattuali transitoriamente applicabili al personale della dirigenza penitenziaria e non prevede le limitazioni di servizio stabilite dal citato art. 53.

Sono quindi evidenti i limiti dell’operazione ermeneutica su cui si basa il primo motivo di ricorso, poiché essa:

i) non trova alcun supporto nella formulazione del citato art. 22, comma 1;

ii) non è coerente con le finalità del suddetto art. 48, comma 2, la cui formulazione è parzialmente riportata nel gravame;
tale comma è diretto a quantificare per gli anni 2017-2026 gli oneri indiretti, con particolare riferimento ai miglioramenti economici del personale dipendente dalle amministrazioni statali in regime di diritto pubblico, tenendo conto dell’applicazione al personale della carriera dirigenziale penitenziaria degli “ stessi istituti giuridici ed economici previsti dalla legislazione vigente per il personale della Polizia di Stato appartenente al ruolo dirigente ”;

iii) produce l’irragionevole effetto di stabilire solo in via temporanea un regime di incompatibilità connesso al diritto di elettorato passivo del personale della carriera dirigenziale penitenziaria, poiché l’applicazione disposta dal citato art. 48, comma 2, degli istituti giuridici ed economici del personale della Polizia di Stato a quello della carriera dirigenziale penitenziaria ha carattere transitorio.

Una tale operazione ermeneutica, nella misura in cui interviene sullo svolgimento di incarichi del personale della dirigenza penitenziaria in ragione della possibile influenza sugli elettori della candidatura in competizioni elettorali, si traduce in una limitazione del diritto di elettorato passivo dello stesso personale non espressamente prevista dalla legge e, perciò, non compatibile con la tutela assicurata a tale diritto dall’art. 51 Cost. (“ Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge ”) in diretta connessione con il principio di uguaglianza.

Eventuali limiti a tale diritto, da ricondurre alla categoria dei diritti inviolabili sanciti dall’art. 2 Cost. (Corte cost. sentenze n. 571/1989 e n. 235/1988) costituiscono “ eccezioni al generale e fondamentale principio, enunciato in apertura dallo stesso art. 51, del libero accesso, in condizione di eguaglianza, di tutti i cittadini alle cariche elettive ” e, perciò, “ è necessario che siano tipizzati dalla legge con determinatezza e precisione sufficienti ad evitare, quanto più possibile, situazioni di persistente incertezza, troppo frequenti contestazioni, soluzioni giurisprudenziali contraddittorie, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la proclamata pari capacità elettorale passiva dei cittadini ” (Corte cost. sentenza n. 166/1972;
sentenza n. 422/1995).

Dalla natura di diritto inviolabile del diritto di elettorato passivo discende che eventuali restrizioni siano “ ammissibili solo nei limiti indispensabili alla tutela di altri interessi di rango costituzionale, e ciò in base alla regola della necessarietà e della ragionevole proporzionalità di tale limitazione ”, tenendo presente che “ l’eleggibilità è la regola, e l’ineleggibilità l’eccezione ” (Corte cost. n. 141/1996).

Ciò postula che solo il legislatore possa stabilire limitazioni all’esercizio della propria attività da parte di categorie di cittadini in relazione all’esercizio del diritto elettorato passivo, attraverso espresse disposizioni di legge che devono essere oggetto di stretta interpretazione.