Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-03-04, n. 202402069

Pubblicato il 04/03/2024

N. 02069/2024REG.PROV.COLL.

N. 00095/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 95 del 2018, proposto da
AV S.r.l., Ubaldi Costruzioni S.r.l., Scarpetti Geom. Ubaldo & C. S.n.c., Geosistem Lavori Speciali S.r.l., Alesi Umberto S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e quali mandataria e mandanti del raggruppamento di imprese costituito tra le stesse, tutte rappresentate e difese dall'avvocato Giuseppe Giuffré, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni n. 288;

contro

Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Sabrina Tosti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sabrina Tosti in Ascoli Piceno, piazza Arringo;

nei confronti

Regione Marche, Provincia di Ascoli Piceno, Nucleo di Valutazione e Verifica degli Investimenti Pubblici della Regione, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, Sezione Prima, 27 settembre 2017, n. 745, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ascoli Piceno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Iacono in dichiarata delega di Giuffrè, e Iacoboni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società AV s.r.l. ha partecipato, in raggruppamento temporaneo di imprese (Ubaldi Costruzioni S.r.l., Scarpetti Geom. Ubaldo & C. S.n.c., Geosistem Lavori Speciali S.r.l., Alesi Umberto S.p.a.), alla procedura selettiva indetta dal Comune di Ascoli con avviso pubblico del 28 giugno 2001 per l’attuazione del «programma integrato di intervento» volto alla realizzazione del « Polo Universitario Piceno» , da realizzare con finanziamenti della Regione Marche. All’esito della procedura, la proposta formulata dal raggruppamento capeggiato dalla società AV veniva dichiarata vincitrice.

1.1. Successivamente, a seguito dei rilievi formulati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per il mancato rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, la procedura veniva riqualificata dal Comune come project financing (delibera della Giunta Comunale 18 giugno 2003, n. 175), riconoscendo al raggruppamento AV la qualifica di promotore.

1.2. Peraltro, con delibera della Giunta comunale del 27 ottobre 2009, n. 124, il Comune di Ascoli Piceno prendeva atto del parere negativo reso dal Nucleo regionale di valutazione e verifica degli investimenti pubblici e decideva di abbandonare anche la procedura di project financing e di stipulare un nuovo accordo di programma con la Regione Marche al fine di preservare il finanziamento per la realizzazione del polo universitario.

2. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per le Marche, la società AV ha chiesto l’accertamento della illegittimità dell’inerzia del Comune nel definire la procedura di finanza di progetto, nonché il risarcimento dei danni subiti per l’inerzia e i ritardi dell’amministrazione e per la decisione dell’amministrazione di non avviare e concludere la seconda fase della procedura di finanza di progetto (ossia la gara per l’individuazione della migliore proposta, cui sarebbe seguito l’eventuale esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore).

2.1. Con sentenza non definitiva (18 gennaio 2011, n. 29), il T.a.r. per le Marche ha respinto il ricorso sul silenzio, disponendo la prosecuzione del giudizio con rito ordinario per la trattazione delle domande risarcitorie.

Rispetto alla predetta decisione la società soccombente formulava espressa riserva di appello, con atto avviato alla notifica il 18 aprile 2011 e depositato presso la segreteria del T.a.r. per le Marche in data 22 aprile 2011.

2.2. Con sentenza del 27 settembre 2017, n. 745, il giudice territoriale ha respinto anche le pretese risarcitorie.

2.3. In particolare, con riguardo ai danni che l’impresa avrebbe subito nell’arco di tempo fra l’avviso pubblico del 28 giugno 2001 e la nota del 20 ottobre 2003 (con la quale AV - in qualità di mandataria dell’ATI - dichiarava di accettare il ruolo di promotore nella procedura di finanza di progetto), il primo giudice ha dato rilevanza al contenuto della clausola di cui al punto 8 dell’avviso pubblico ( «Il presente avviso non costituisce offerta al pubblico ai sensi dell’articolo 1336 codice civile, non impegna l’amministrazione comunale, anche a titolo di rimborso delle spese sostenute ai soggetti proponenti» ) e ha escluso che potesse sorgere un legittimo affidamento sia con riguardo all’esecuzione dei lavori, sia in relazione a eventuali ristori economici alternativi o compensativi di altro tipo.

2.4. Con riguardo alla seconda fase (dalla accettazione del ruolo di promotore fino alla deliberazione della Giunta comunale che ha implicitamente revocato la procedura), il T.a.r. ha rilevato come, per un verso, nell’avviso pubblico il Comune aveva precisato che le uniche risorse di parte pubblica consistevano nel finanziamento regionale di 15 miliardi di lire; e al privato si chiedeva l’apporto delle ulteriori risorse finanziarie per il completamento del programma. In nessuna parte dell’avviso compariva l’impegno del comune di realizzare il programma con risorse proprie o alternative al finanziamento regionale. Per altro verso, la scelta di procedere con la finanza di progetto «imponeva l’ulteriore sub procedimento di valutazione economico- finanziaria e di fattibilità degli investimenti, promossi in partenariato pubblico-privato e finanziati dalla regione, attraverso il Nucleo di Valutazione e Verifica della stessa regione Marche (cfr. art. 21 L.r. n. 29/2004)» (punto 3.3.1. della sentenza), che – come già segnalato – si è espresso in senso negativo (con determinazioni che non sarebbero state impugnate dall’A.T.I. individuato come promotore).

3. La società AV e le altre imprese del raggruppamento hanno proposto appello reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica di entrambe le sentenze di cui chiedono la riforma.

4. Resiste in giudizio il Comune di Ascoli Piceno, il quale, preliminarmente, reitera l’eccezione di inammissibilità del motivo sollevato avverso il parere negativo del nucleo di valutazione regionale, provvedimento non tempestivamente impugnato in primo grado. Rileva inoltre che l’PP avrebbe sottoscritto per accettazione la determinazione dirigenziale del 3 dicembre 2009, così come quella successiva del 22 marzo 2010, che contenevano l’espresso riferimento alla delibera della Regione Marche n. 1764/2009 e alla delibera di Giunta Comunale n. 124/2009, e quindi alle ragioni dell’arresto del procedimento per la finanza di progetto. Conclude, quindi, per la reiezione dell’appello in quanto infondato.

5. All’udienza del 21 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dal Comune appellato, stante la infondatezza nel merito dell’appello.

7. Con il primo motivo, parte PP censura la sentenza non definitiva (T.a.r. per le Marche, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 29) che ha respinto la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio del Comune per la mancata conclusione della procedura di selezione della proposta di finanza di progetto. Il primo giudice, pur riconoscendo che la procedura non si è conclusa con un formale provvedimento, avrebbe ritenuto sufficiente un abbandono di fatto della procedura (in quanto «è comunque ormai incompatibile e parzialmente superata dai successivi atti che trovano origine nella citata deliberazione di GC n. 124/2009 e nel conseguente Accordo di programma del 28.10.2009» ), ma tale conclusione – ad avviso dell’PP - contrasterebbe con l’art. 2 della legge n. 241 del 1990, il quale, per la conclusione del procedimento, richiede un provvedimento espresso. Nel caso di specie, il provvedimento espresso avrebbe dovuto avere come oggetto la decisione motivata di porre termine alla procedura di finanza di progetto in cui l’PP AV era stata individuata come soggetto promotore.

7.1. Il motivo è infondato.

7.2. Il primo giudice, nel considerare gli atti assunti con la deliberazione della Giunta comunale 27 ottobre 2009, n. 124, come incompatibili con la prosecuzione della procedura di finanza di progetto (nell’ambito della quale, come riferito, il raggruppamento con mandataria AV era stato individuato quale promotore) ha sostanzialmente qualificato la deliberazione come provvedimento implicito di revoca di detta procedura.

7.3. La qualificazione è corretta.

Come chiarito da questo Consiglio, la volontà provvedimentale può essere manifestata anche implicitamente: «Nel campo del diritto amministrativo, come è noto, è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5-OMISSIS- e, di recente, Cons. Stato, Sez.V, n. 589 del 2019)» (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 2020, n. 3).

Questo Consiglio ha, inoltre,