Pubblicato il 28/02/2018

N. 01240/2018REG.PROV.COLL.

N. 02352/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2352 del 2017, proposto da:
Comune di Ostuni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A T, L G, con domicilio eletto presso lo studio L G in Roma, via Golametto, n. 4;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione II Bis n. 9265/2016, resa tra le parti, depositata il 09.8.2016, non notificata, con cui, previa riunione, sono stati rigettati i ricorsi nn. 11104/2015, 11105/2015, 11106/2015, 11108/2015 e 11110/2015 proposti per l'annullamento:

a) quanto al ricorso Reg. Ric. n. 11104/2015: D.M. n. 120 del 12.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1259 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/28855/2012/ del 19.10.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 della Commissione;

b) quanto al ricorso Reg. Ric. n. 11105/2015: D.M. n. 109 del 11.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1260 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/31355/2012/ del 13.11.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 della Commissione;

c) quanto al ricorso Reg. Ric. n. 11106/2015: D.M. n. 121 del 12.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1265 del 21.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/24707/2012/ del 12.09.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 della Commissione;

d) quanto al ricorso Reg. Ric. n. 11108/2015: D.M. n. 106 del 8.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1261 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/31359/2012/ del 13.11.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 della Commissione;

e) quanto al ricorso Reg. Ric. n. 11110/2015: D.M. n. 104 del 8.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1275 del 28.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/24717/2012/ del 12.9.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 della Commissione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. A V e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Guida;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso iscritto al n. 186/2010 di R.G. il Comune di Ostuni impugnava dinanzi al TAR Puglia, Sezione di Lecce, tre precedenti decreti di compatibilità ambientale emessi dal Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto col Ministero per i Beni Culturali recanti autorizzazione allo svolgimento di attività di prospezione geofisica con riferimento all’area estesa dinanzi all’intera costa pugliese – ricerca propedeutica a quella, eventuale, di estrazione di idrocarburi - da svolgere attraverso la tecnologia c.d. "air-gun".

1.1. Con la sentenza n. 1341/2011, il TAR Puglia - Lecce accoglieva il ricorso.

2. Nelle more venivano formulate nuove istanze di pronuncia di compatibilità ambientale, riperimetrando tuttavia l’area di ricerca.

2.1. I procedimenti di VIA così avviati, una volta espletata istruttoria, venivano definiti mediante la formulazione di giudizi positivi di compatibilità ambientale relativi al progetto di effettuazione della Prima Fase, consistente nella ricerca sismica con tecnica di air-gun con rilevamento sismico 2D, del programma dei lavori collegato ai permessi di ricerca di idrocarburi in mare denominati convenzionalmente:

a) “d2 F.P.-PG”, presentato dalla Società Northern Petroleum Ltd, effettuato con il D.M. n. 120 del 12.6.2015;

b) “d60 F.R.-NP”, presentato dalla Società Northern Petroleum Ltd, effettuato con il D.M. n. 109 del 11.6.2015;

c) “d149 D.R.-NP”, presentato dalla Società Northern Petroleum Ltd, effettuato con il D.M. n. 121 del 12.6.2015;

d) “F.R. 39 NP e F.R. 40 NP”, effettuato con D.M. n. 104 del 8.6.2015;

decreti emanati dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (MATTM) di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (MIBACT).

2.2. Nel corso dell’istruttoria, in particolare, venivano adottati i seguenti atti:

- pareri sfavorevoli di compatibilità ambientale da parte degli enti territoriali coinvolti;

- pareri positivi con prescrizioni della Commissione Tecnica di Valutazione Impatto Ambientale (CTVA) nn. 1259, 1260, 1261, 1265 e 1275;

- a seguito di richiesta della Direzione Generale per le Valutazioni Ambientali - DVA, con nota DVA-2014-0014504 del 15.5.2014, nuovo parere della CTVA n. 1571 del 18.7.2014;

- a seguito di richiesta dell’Ufficio di Gabinetto del MATTM del 20.11.2014, nuovo parere della CTVA n. 1669 del 28.11.2014.

3. Con distinti ricorsi, successivamente riuniti per motivi di connessione oggettiva, il Comune di Ostuni impugnava dinanzi al TAR per il Lazio detti diversi decreti di compatibilità ambientale, unitamente a tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali:

a) ricorso Reg. Ric. n. 11104/2015: D.M. n. 120 del 12.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1259 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della medesima Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/28855/2012/ del 19.10.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 con cui la Commissione Tecnica di Verifica ha sostituito il precedente quadro prescrittivo;

b) ricorso Reg. Ric. n. 11105/2015: D.M. n. 109 del 11.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1260 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della medesima Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/31355/2012/ del 13.11.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 con cui la Commissione Tecnica di Verifica ha sostituito il precedente quadro prescrittivo;

c) ricorso Reg. Ric. n. 11106/2015: D.M. n. 121 del 12.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1265 del 21.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della medesima Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/24707/2012/ del 12.09.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 con cui la Commissione Tecnica di Verifica ha sostituito il precedente quadro prescrittivo;

d) ricorso Reg. Ric. n. 11108/2015: D.M. n. 106 del 8.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1261 del 14.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della medesima Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/31359/2012/ del 13.11.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 con cui la Commissione Tecnica di Verifica ha sostituito il precedente quadro prescrittivo;

e) ricorso Reg. Ric. n. 11110/2015: D.M. n. 104 del 8.6.2015, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ivi compresi: parere favorevole con prescrizioni n. 1275 del 28.6.2013 reso dalla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto ambientale VIA/VAS;
parere n. 1571 del 18.7.2014 della medesima Commissione;
parere favorevole con prescrizioni espresso dal MIBAC prot. n. DG/PBAAC/34.19.04/24717/2012/ del 12.9.2012;
parere n. 1669 del 28.11.2014 con cui la Commissione Tecnica di Verifica ha sostituito il precedente quadro prescrittivo.

3.1. Con sentenza n. 9265/2016 il TAR del Lazio - Roma, Sez. Seconda bis, dopo aver disposto la riunione, rigettava i ricorsi del Comune di Ostuni, ritenendo infondati tutti i motivi con essi formulati.

4. Avverso tale sentenza il Comune di Ostuni ha proposto appello (R.G. n. 2352/2017), lamentando quanto segue:

a) Violazione sotto molteplici profili della disciplina in materia di Valutazione di Impatto Ambientale (artt. 21 ss. del D.Lgs. 152/2006);

a.1) Violazione artt. 21 e 22 D.Lgs. 152/06. Inversione procedimentale;

a.2) Violazione art. 24 D.Lgs. 152/06. Violazione art. 26 D.Lgs. 42/2004. Violazione delle norme poste a tutela della trasparenza dell’azione amministrativa;

a.3) Violazione art. 25 D.Lgs. 152/06. Contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa;

a.4) Violazione art. 22 D.Lgs. 152/06: omessa valutazione della cd. “opzione zero” e della valutazione del rapporto costi-benefici;

b) Violazione del principio di precauzione. Eccesso di potere per totale difetto di istruttoria;

c) Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

4.1. Si sono costituiti in giudizio ed hanno replicato alle avverse censure il Ministero dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare e il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo.

5. All'udienza pubblica del 21 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7. Con il primo motivo di appello il Comune di Ostuni censura la violazione, sotto molteplici profili, della disciplina in materia di Valutazione di Impatto Ambientale (artt. 21 ss. del D.Lgs. 152/2006), ritenendo, in primo luogo, che il MATTM, in violazione degli artt. 21 e 22 del D.Lgs. citato, abbia compiuto una evidente inversione procedimentale, rilasciando VIA positiva prima che il SIA (studio di impatto ambientale) venisse (ri)elaborato e (ri)valutato sulla base della campagna di biomonitoraggio.

7.1. L’appellante sostiene, peraltro, l’avvenuta violazione degli artt. 24 e 26 D.Lgs. 152/06, nonché delle norme poste a tutela della trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto gli Enti, le Autorità aventi competenza in materia ambientale e il pubblico esaminavano ed osservavano un progetto differente da quello che sarà concretamente realizzato, in quanto sarà variato a seguito della campagna di biomonitoraggio. Parimenti, anche il MIBACT esprimeva il proprio parere nella procedura di VIA su un progetto differente da quello che sarà concretamente realizzato.

7.2. Si deduce, inoltre, la violazione dell’art. 25 D.Lgs. 152/06, tramite la previsione di far effettuare al proponente l’attività tecnico-istruttoria per la valutazione dell’impatto ambientale, dovendo questa, invece, essere svolta dall'autorità competente a norma dell’art. 25, co. 1.

7.3. Ad avviso dell’appellante, si sarebbe altresì violato l’art. 22 D.Lgs. 152/06, essendo stata omessa la valutazione della cd. “opzione zero” e la valutazione del rapporto costi-benefici (che avrebbe necessariamente dovuto interessare anche la seconda fase del programma di ricerca, ossia quella di vera e propria ricerca petrolifera). Al riguardo, viene censurata la costruzione teorica proposta dal Tar, secondo cui il decreto di compatibilità ambientale costituisce un provvedimento di “assenso procedimentalizzato” che consente all’amministrazione interessata di rivalutare costantemente la scelta inizialmente operata, non è compatibile con la disciplina imposta in materia di VIA, che presuppone la previa acquisizione di tutti i dati rilevanti all’interno dello Studio di Impatto Ambientale, antecedentemente al rilascio del provvedimento di assenso.

8. Con un secondo motivo di appello il ricorrente lamenta la violazione del principio di precauzione e, parallelamente, l’eccesso di potere per totale difetto di istruttoria, sostenendo che, in considerazione dell’incertezza sui rischi che l’attività in esame può produrre, la Commissione ed il MATTM avrebbero dovuto attentamente valutare l’opzione zero, anziché escluderla a priori.

9. Infine, con un terzo motivo, l’appellante censura l’eccesso di potere per contraddittorietà manifesta tra i primi due pareri (ove si ammette senza difficoltà che l’utilizzo dell’air-gun è certamente pericoloso per l’ambiente marino e per i cetacei in particolare) ed il terzo parere (dove l’air gun diviene “assolutamente affidabile”, “assolutamente sicuro”, dotato di “elevati parametri di sicurezza” e rappresenta “la soluzione a minor impatto ambientale rispetto ad altre fonti di energizzazione”). In particolare si avrebbe contraddittorietà tra quanto inizialmente ritenuto dalla Commissione in merito all’opportunità della previa istituzione di un tavolo tecnico permanente e quanto viceversa dalla stessa successivamente autorizzato.

10. I motivi illustrati, che il Collegio ritiene di dover esaminare congiuntamente, sono in parte infondati ed in parte inammissibili.

10.1. In particolare, essi si fondano sostanzialmente su due ordini di censure: da un lato si lamenta la carenza di istruttoria, la violazione dell’iter procedimentale e la contraddittorietà della decisione, dall’altro l’illegittimo esercizio della discrezionalità tecnica nell’effettuare il giudizio di compatibilità ambientale.

11. Quanto alla prima (macro) censura, il Collegio, condividendo quanto correttamente rilevato dal Giudice di primo grado, ritiene i motivi infondati, in quanto:

a) l’istruttoria svolta dai Ministeri appellati appare nel complesso completa, articolata e rispettosa dell’iter normativo nella sua interezza, così come dagli atti impugnati emerge che la Commissione tecnica abbia sempre motivato in maniera sufficiente, congrua ed idonea in relazione alle criticità rappresentate nelle osservazioni rese dai soggetti interessati ai sensi dell’art. 24 d.lgs. n. 152/2006;

b) non emergono variazioni di rilievo nell’iter procedimentale effettuate dall’amministrazione procedente che possano aver prodotto effetti sulla valutazione finale, così come risulta che la partecipazione dei vari enti interessati avveniva nel momento e nel contesto appropriato;

c) dall’esame degli atti non emergono posizioni contraddittorie da parte della Commissione non supportate da giustificati approfondimenti propri della procedura in cui si inseriscono i pareri adottati dalla stessa;

d) appare inconferente con l’attività in esame la censura relativa all’asserito rapporto negativo tra costi e benefici, essendo questa appropriata in relazione ad un progetto di estrazione e coltivazione di idrocarburi, piuttosto che, come nella fattispecie, di ricerca sismica.

12. Relativamente alla censura dell’esercizio della discrezionalità tecnica, il Collegio ritiene opportuno premettere alcune considerazioni di ordine generale.

12.1. Invero, si osserva che, alla stregua dei principi comunitari e nazionali, la valutazione di impatto ambientale non concerne una mera e generica verifica di natura tecnica circa l'astratta compatibilità ambientale dell'opera, ma deve implicare la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull'ambiente del progetto unitariamente considerato, al fine di valutare in concreto -- alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. "opzione zero" -- il sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socioeconomica perseguita (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2016, n. 3000;
id., 31 maggio 2012 n. 3254).

Ebbene, circa l’esatta individuazione della natura del potere e l’ampia latitudine della discrezionalità esercitata dall’amministrazione in sede di VIA, in quanto istituto finalizzato alla tutela preventiva dell’ambiente inteso in senso ampio, il Collegio non intende deflettere dagli approdi esegetici cui è pervenuta la recente giurisprudenza (internazionale e nazionale), da cui emerge la natura ampiamente discrezionale delle scelte effettuate, giustificate alla luce dei valori primari ed assoluti coinvolti (cfr., Cons. St., sez. II, 02 ottobre 2014, n. 3938;
sez. IV , 09 gennaio 2014, n. 36;
sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4611 sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561;
Corte giust., 25 luglio 2008, c-142/07;
Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

E’ stato chiarito che nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti;
la natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti sia sul versante tecnico che amministrativo.

Di conseguenza, le posizioni soggettive delle persone e degli enti coinvolti nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito sancite dall’art. 134 c.p.a. (cfr., sotto l’egida della precedente normativa, identica in parte qua, Cons. St., ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1).

12.2. È proprio in ragione di tali particolari profili che caratterizzano il giudizio di valutazione di impatto ambientale che il Collegio, prescindendo da specifiche aggettivazioni (debole o forte), ritiene che la relativa valutazione di legittimità giudiziale, escludendo in maniera assoluta il carattere sostitutivo della stessa, debba essere limitata ad evidenziare la sussistenza di vizi rilevabili ictu oculi, a causa della loro abnormità, irragionevolezza, contraddittorietà e superficialità. Invero, il giudizio di compatibilità ambientale quand'anche reso sulla base di criteri oggettivi di misurazione, pienamente esposti al sindacato del giudice amministrativo, è attraversato, come visto, da profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell'apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all'interesse all'esecuzione dell'opera, con la conseguenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo ogniqualvolta le medesime non si appalesino come manifestamente illogiche o incongrue (in termini, di recente, Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2017, n. 1392).

12.3. Sulla scorta di ricevuti principi (cfr., Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313;
Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175;
Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871), cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.:

a) la sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto;

b) in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure;

c) conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali:

I) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti;

II) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa;

III) può disporre c.t.u. o verificazione al fine di esercitare più penetranti controlli, con particolare riguardo ai profili accertativi.

13. Tale approccio necessita di ulteriore conferma laddove, come nel caso di specie, le critiche avverso l’esercizio del potere tecnico discrezionale si concentrano sul rispetto del principio di precauzione di cui all’art. 191 TFUE e agli artt.