Pubblicato il 24/05/2018

N. 03120/2018REG.PROV.COLL.

N. 04143/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 4143 del 2017, proposto da
Enel Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati M S, G R e L A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M S in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Elettrolima s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato A Czia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03901/2017, resa tra le parti, concernente ESECUZIONE DELLA SENTENZA TAR LAZIO, SEZ. III TER, N. 4181/2016 DEL 6.4.2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Elettrolima s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Clarizia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con istanza 3 settembre 2015 Elettrolima s.r.l., società iscritta nell’elenco fornitori di Enel Italia s.r.l., domandava il rinnovo della qualificazione per l’esecuzione di appalti nell’ambito del gruppo merceologico LELE05 per lavori MT/BT in scadenza al 29 ottobre 2015.

1.1. Nell’occasione la società comunicava la variazione della compagine societaria avvenuta nei mesi precedenti trasmettendo, altresì, visura camerale aggiornata.

2. Enel Italia s.r.l. veniva in questo modo a conoscenza di importanti modifiche della struttura amministrativa di Elettrolima s.r.l. avvenute tra i mesi di aprile e giugno 2015, quali la sostituzione dell’amministratore unico e del direttore tecnico, non tempestivamente comunicate in violazione delle disposizioni del Regolamento Enel sulla qualificazione dei fornitori.

2.1. Con provvedimento 8 ottobre 2015 Enel Italia s.r.l. disponeva, pertanto, la revoca dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori e la chiusura degli altri procedimenti avviati, specificandone, in un successivo provvedimento del 22 ottobre 2015, le ragioni in questi termini: “ …la decisione scaturisce da una serie di inadempimenti relativi alla omessa e/o tardiva comunicazione delle seguenti modifiche che hanno interessato nei mesi scorsi la Vostra compagine societaria e aziendale: - Cambio del direttore tecnico;
- Nomina di un nuovo amministratore;
- Mutamento del pacchetto azionario ”.

3. Il provvedimento di revoca era impugnato dalla Elettolima s.r.l. con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Il giudizio, nel quale Enel Italia s.r.l. si costituiva difendendo la legittimità del provvedimento impugnato, si concludeva con la sentenza 6 aprile 2016 n. 4181 di accoglimento del ricorso in questi termini: “ limitatamente alla parte in cui lo stesso ha ad oggetto l’estensione dell’esclusione dall’albo dei fornitori ai procedimenti di rinnovo e di nuova qualificazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti dell’08/10/15 e del 22/10/2015 nella sola parte in cui precludono alla ricorrente la partecipazione ai predetti procedimenti, ferma restando la legittimità delle ulteriori parti e degli ulteriori atti impugnati .”.

4. In ottemperanza alla predetta sentenza Enel Italia s.r.l. riattivava il procedimento di rinnovo della qualificazione avviato dall’istanza della società del 3 settembre 2015.

4.1. Il procedimento si concludeva con il provvedimento 29 settembre 2016 con il quale era respinta la domanda di rinnovo della qualificazione.

5. Con il ricorso avviato alla notifica il 9 settembre 2016 e iscritto al numero di Rg. 10259/16 Elettrolima s.r.l. domandava al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza 4181/16;
nel giudizio erano proposti motivi aggiunti con i quali veniva domandato l’annullamento del provvedimento 29 settembre 2016, di rifiuto del rinnovo della qualificazione e della nota 22 giugno 2016 con la quale erano stati indicati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10bis l. 7 agosto 1990, n. 241. Con ricorso avviato alla notifica il 27 ottobre 2016 e iscritto al numero di Rg. 12233/16 era proposta domanda autonoma di annullamento dei medesimi provvedimenti.

6. Il Tribunale, riuniti i ricorsi per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, nel dispositivo distingueva l’esito dei giudizi, e, quando al giudizio con Rg. 10259/16, respingeva la domanda di ottemperanza al giudicato, ma accoglieva il ricorso per motivi aggiunti annullando i provvedimenti impugnati;
quanto al giudizio con Rg. 12233/16, accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati, con condanna di Enel Italia s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente.

7. Ha proposto appello Enel Italia s.r.l.;
resiste Elettrolima s.r.l. che ha anche presentato memoria in vista dell’udienza. All’udienza del 22 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello Enel Italia s.r.l. censura la sentenza di primo grado per aver ritenuto fondato il vizio di nullità dei provvedimenti impugnati per violazione o elusione del giudicato ex art. 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241.

1.1. La sentenza di primo grado, in effetti, afferma che l’esame della motivazione e del dispositivo della sentenza ottemperanda (la citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 4181/16 che, confermata la legittimità dell’esclusione dall’elenco dei fornitori, riteneva fondata la doglianza relativa all’estensione del provvedimento negativo anche al procedimento di rinnovo della qualificazione ovvero ai procedimenti diversi da quelli cui era riferibile la causa di esclusione), conducono a ritenere che il Tribunale abbia inteso escludere che “ la mancata comunicazione delle generalità dell’amministratore e del direttore tecnico, intervenuta nell’ambito del procedimento di qualificazione avente scadenza al 29/10/15 ” costituisca circostanza idonea a giustificare il rifiuto del rinnovo, così come il rifiuto di una nuova qualificazione;
siccome, poi, il provvedimento di rifiuto del rinnovo è motivato proprio in ragione della predetta mancata comunicazione, in ciò sarebbe ravvisabile la violazione o elusione del giudicato.

2. Per l’appellante, invece, il Tribunale si era limitato a rilevare che l’inadempimento per omessa comunicazione delle modifiche intervenute nella compagine societaria nei mesi precedenti la domanda di rinnovo non era, di per sé, elemento ostativo alla presentazione della domanda di nuova qualificazione, senza, però, porre alcun divieto ad Enel Italia s.r.l. di rivalutare, in sede di rinnovo della qualificazione, il comportamento complessivo tenuto da Elettrolima s.r.l. ivi compresa la mancata comunicazione delle modifiche apportate.

3. Il motivo è fondato nei termini che seguono.

3.1. Spetta al giudice dell’ottemperanza procedere all’interpretazione del giudicato che la parte vittoriosa assume violato o eluso per valutare l’effettivo ricorrere di essa violazione o elusione ( ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 19 gennaio 2018, n. 338 ove la seguente condivisibile affermazione: “… per consolidata giurisprudenza l'oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108;
sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626;
17 ottobre 2000, n. 5512) e che detta verifica - che deve essere condotta nell'ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l'esecuzione (Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607;
sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49;
28 dicembre 1999, n. 1964) - comporta da parte del giudice dell'ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza "petitum - causa petendi - motivi - decisum" (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49;
28 dicembre 1999, n. 1963;
sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075) ”.

3.2. Ritiene il Collegio che la sentenza n. 4181/16 abbia definito illegittima la scelta di Enel Italia s.r.l. di far seguire alla revoca dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori anche la chiusura del procedimento di rinnovo della qualificazione richiesta dalla società;
nulla è detto, invece, in merito alle valutazioni da compiere per concedere o meno il rinnovo della qualificazione alla riapertura del relativo procedimento.

Il passaggio centrale della sentenza è, infatti, il seguente: “ La doglianza è, invece, fondata nella parte in cui lamenta che l’esclusione riguarda anche il procedimento di rinnovo della qualificazione ed i nuovi procedimenti di qualificazione (così dovendosi interpretare l’inciso “procedimenti da voi avviati” contenuto nella nota dell’08/10/15) ovvero procedimenti diversi da quelli cui è riferibile la causa di esclusione dall’albo. Come correttamente prospettato nel gravame, infatti, nessuna disposizione del Regolamento per la qualificazione prevede un siffatto effetto espansivo ed, anzi, l’art. 10.5 osta a tale estensione laddove prevede che, in caso di esclusione del sistema di qualificazione, l’impresa non possa ripresentare la propria candidatura per un nuovo procedimento di qualificazione solo finchè permangono le condizioni che hanno determinato l’esclusione: tali condizioni nella fattispecie sono venute meno con la presa di coscienza – da parte di ENEL – delle circostanze evidenziate nei gravati provvedimenti dell’08/10/15 e del 22/10/15 .”.

3.3. Riprendendo il procedimento di rinnovo della qualificazione avviato dalla domanda presentata da Elettrolima s.r.l., dunque, Enel Italia s.r.l. ha dato corretta attuazione al giudicato;
nel procedimento riattivato era consentito ad Enel Italia s.r.l. vagliare i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti per l’iscrizione all’albo dei fornitori senza limiti fissati dal precedente giudicato.

3.4. La sentenza impugnata, pertanto, nella parte in cui ha ritenuto il provvedimento del 29 settembre 2016 nullo perché adottato “ in violazione e, comunque, in elusione del giudicato ” è errata e va riformata;
tanto più che nel provvedimento impugnato il rifiuto della nuova qualificazione è motivato, più che sul fatto in sé della mancata comunicazione delle modifiche societarie, sugli effetti che tale omissione ha prodotto nel rapporto di fiducia tra le parti.

4. Con il secondo motivo di appello Enel Italia s.r.l. censura la sentenza di primo grado per aver ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale Elettolima s.r.l. aveva sostenuto l’illegittimità del provvedimento di rifiuto della nuova qualificazione per violazione degli artt. 38, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, 80, comma 5, d.lgs. 8 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 97 Cost., nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione.

5. Nella sentenza impugnata si legge al riguardo: “ …la ricorrente ha spontaneamente comunicato il mutamento del direttore tecnico e dell’amministratore unico nell’ambito della nuova procedura di qualificazione il che induce ad escludere che nella fattispecie sia ravvisabile, in capo alla Elettrolima s.r.l., una condotta caratterizzata da malafede in grado di incidere sul rapporto fiduciario con l’ente committente ”.

6. L’appellante contesta il passaggio riportato in quanto, a suo dire, l’omessa comunicazione delle modifiche societarie aveva incrinato il rapporto fiduciario tra le parti consentendo, altresì, ad Elettrolima s.r.l. di ottenere medio tempore un’autorizzazione al subappalto senza che fosse stata preventivamente verificata la permanenza, in capo ai nuovi soggetti componenti la struttura societaria, dei requisiti soggettivi e/o tecnico professionali richiesti per l’iscrizione all’albo dei fornitori.

7. Il motivo non è fondato;
la sentenza di primo grado va confermata sul punto.

7.1. Come in precedenza accennato, il provvedimento di rifiuto della nuova qualificazione è motivato con il “ venir meno dell’elemento fiduciario necessario per l’instaurazione di futuri rapporti contrattuali con Elettrolima s.r.l.” conseguente alla “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate alla Elettrolima s.r.l. di cui al punto 6.1.3.6 del regolamento per la qualificazione nonché di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 (ovvero all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 ” consistita nella mancata comunicazione delle modifiche intervenute nella struttura societaria tra i mesi di aprile e giugno 2015.

Si assume, in particolare, che l’omessa tempestiva comunicazione ha comportato l’impossibilità di svolgere i dovuti controlli e le necessarie verifiche sulla persistenza dei requisiti al mantenimento della qualificazione, all’atto dell’autorizzazione al subappalto richiesto dalla società.

7.2. Ritiene il Collegio che l’omessa comunicazione delle modifiche intervenute nella struttura societaria non può legittimamente supportare il provvedimento di rifiuto di nuova qualificazione domandato dalla società.

7.3. L’art. 232 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione tempore applicabile, consente agli enti aggiudicatori di istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, precisando (al 3°comma) che gli enti sono tenuti a predisporre criteri e norme oggettivi di qualificazione, includendovi i criteri di esclusione di cui all’art. 38 (5°comma).

7.4. Enel Italia s.r.l., nel provvedimento impugnato, ha ritenuto che la condotta omissiva di Elettrolima s.r.l. potesse inquadrarsi nella previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) vale a dire nella “ grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate ”;
tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che tale disposizione va letta in maniera restrittiva come riferita ad inadempimenti verificatisi nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto e non, in senso ampio, a comportamenti negligenti dell’impresa anche estranei all’esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722;
sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973;
sez V, 15 giugno 2017, n. 2934).

7.5. La condotta della società – che non ha comunicato le intervenute modifiche nella struttura societaria – in quanto estranea all’attività esecutiva di un precedente contratto di appalto, non è, per questo motivo, inquadrabile nella previsione dell’art. 38 cit.

8. D’altra parte, far derivare dall’omessa comunicazione delle modifiche societarie la completa perdita di fiducia nei confronti della società circa il successivo adempimento delle prestazioni contrattuali appare conseguenza eccessiva poiché, oltre a non esservi necessaria correlazione logica tra la condotta manchevole e l’evento futuro ipotizzato, è stata la stessa società, pochi mesi dopo, a comunicare le modifiche intervenute nella sua struttura ponendo, in questo modo, Enel Italia s.r.l. in condizione di verificare la persistenza dei requisiti soggetti ed oggettivi che avevano condotto a riconoscere la precedente qualificazione.

8.1. Si aggiunga, inoltre, quanto all’asserita vantaggio conseguito da Elettrolima s.r.l. dalla mancata comunicazione delle modifiche societarie intervenute, vale a dire l’autorizzazione al subappalto dei lavori appaltati al Consorzio SITE, che, come allegato dall’appellata con affermazione non contestata, la richiesta di autorizzazione al subappalto è stata corredata dalle dichiarazioni del nuovo direttore tecnico e dell’amministratore in carica in quel momento (oltre che dalle visure camerali aggiornate), onde è palese che non vi è stato alcun intento della società di celare gli avvicendamenti intervenuti nelle cariche sociali allo scopo di conseguire indebiti vantaggi nei rapporti con Enel Italia s.r.l.

9. In conclusione, l’appello deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione ed il provvedimento impugnato annullato per le ragione esposte.

10. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.