Pubblicato il 07/04/2021

N. 02818/2021REG.PROV.COLL.

N. 02033/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto dal signor
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato E S D, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, n. 78

contro

il Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le brevi note depositate dalla parte appellante ai sensi dell’art. 25 del d. l. n. 137/2020, convertito con l. n. 176/2020;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2021, svolta con modalità telematica ai sensi del richiamato art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con l.n. 176/2020, il Cons. C C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame riguarda la determina dirigenziale n. 17, in data 25 gennaio 2012, con cui l’interessato veniva dichiarato decaduto dalla nomina a volontario in servizio permanente nella Marina militare: ciò per mancanza del requisito dell’assenza di procedimenti penali in corso alla data della domanda di partecipazione al concorso, previsto dall’art. 2, primo comma, del bando dello stesso concorso, in quanto, nei confronti del ricorrente, era stato emesso decreto penale di condanna n. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. -OMISSIS-c.p..

2. Riferisce l’appellante di aver ricevuto la notifica del suddetto decreto penale di condanna, relativo a procedimento penale di cui ignorava l’esistenza, solo dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso per l’immissione nel servizio permanente.

Erroneamente il Tar avrebbe respinto il ricorso di primo grado, sulla base: sia dell’art. 4, co. 1, lett. e), l. n. 226/2004, che sarebbe invece applicabile solo ai volontari in ferma breve prefissata per un anno;
sia dell’art. 635 del d.lgs. n. 66/2010, entrato in vigore dopo la scadenza del bando di concorso in questione;
inoltre, la clausola del bando che prescrive l’assenza di procedimenti penali in corso sarebbe illegittima - in particolare, “ le normative di settore concernenti il reclutamento nelle Forze Armate ” presenterebbero profili di illegittimità costituzionale alla luce dell’art. 27 Cost. - e suscettibile di un’interpretazione restrittiva, riferibile ai soli casi in cui l’interessato è sottoposto a misura restrittiva della libertà personale, secondo l’indirizzo di questo Consiglio di cui alla sentenza n. 6494/2011.

3. L’istanza cautelare presentata dall’appellante è stata respinta “ ferma restando l’esigenza di approfondire la vicenda del merito, appare allo stato prevalente l’interesse pubblico a che - in almeno apparente contrasto con le previsioni del bando di concorso - non venga incorporato o mantenuto in servizio in una Forza armata un soggetto destinatario di una condanna penale ” (Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2013, n. 1507).

4. In data 27 maggio 2013 si è costituito il Ministero della difesa per resistere all’appello.

5. Tanto esposto il Collegio passa esame del gravame.

Premesso che occorre escludere che il provvedimento di decadenza di cui è controversia abbia natura sanzionatoria e che esso sia soggetto alle garanzie previste dall’art. 27 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2021, n.1236), va rilevato che questo Consiglio, con riferimento a controversia riguardante analogo provvedimento di dichiarazione di decadenza di volontario in servizio permanente, adottato ai sensi dell’art. 635 del d.lgs. n. 66/2010 (CMO), ha escluso che la decadenza possa costituire un effetto conseguente in via automatica al riscontro della pendenza di un procedimento penale;
ciò in ragione della differenza concettuale tra l’ipotesi del reclutamento e quella del passaggio al servizio permanente, che “ appartiene all’omogeneo, ma diverso, concetto di ‘immissione nel ruolo’ ” dei volontari di cui all’art. 704 CMO: poiché sarebbe irragionevole, per i militari che “ aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale ” (Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4595).

Considerato che non risulta in atti che il provvedimento avversato in primo grado sia stato adottato previa valutazione “ in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale ”, il Collegio ritiene che, dando seguito al citato indirizzo di questo Consiglio, l’appello debba essere accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottate nell’esercizio del discrezionale potere di valutazione delle circostanze della fattispecie, in relazione ai criteri sopra indicati.

Sussistono, ad avviso del Collegio, giustificati motivi per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.