N. 03143/2016REG.PROV.COLL.

N. 04312/2015 REG.RIC.

N. 04408/2015 REG.RIC.

N. 04446/2015 REG.RIC.

N. 04970/2015 REG.RIC.

N. 05084/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 4312 del 2015, proposto da:
Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A G C.F. GRNNDR53T20H501M, C M C.F. MRTCCL63T44G273H, con domicilio eletto presso lo studio legale G in Roma, piazza Borghese, 3;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

-Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A C C.F. CLRNGL48P06H703Z, F C, M S C.F. SRGMRA48A01G273D, Marco D'Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, F L C.F. LTTFPP63M29H501J, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G. P. da Palestrina – anche appellante incidentale;
-W Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A;

2.
sul ricorso numero di registro generale 4408 del 2015, proposto da:
Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A C C.F. CLRNGL48P06H703Z, M S C.F. SRGMRA48A01G273D, F C , F L C.F. LTTFPP63M29H501J, Marco D'Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G.P. da Palestrina, 47;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

-W Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso G M R in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A;
-Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F C C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso F C in Roma, Via Vittoria Colonna 32;
-Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A G C.F. GRNNDR53T20H501M, C M C.F. MRTCCL63T44G273H, con domicilio eletto presso A G in Roma, piazza Borghese, 3 – anche appellante incidentale;
-A.I.I.P. - Associazione Italiana Internet Provider, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A V C.F. VLLNDR64B27H501Q, con domicilio eletto presso A V in Roma, Via del Governo Vecchio, 20;
-Tiscali S.p.a., BT Italia S.p.a., Welcome Italia S.p.a., Clouditalia Communication S.p.a., non costituiti in giudizio;

3.
sul ricorso numero di registro generale 4446 del 2015, proposto da:
BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati R C C.F. CZZSVT58D07H501J, S F C.F. FNGSRG72T02D969G, F C , con domicilio eletto presso R C in Roma, Via Ludovisi, 35;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco D'Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, A C C.F. CLRNGL48P06H703Z, F C C.F. CRDFNC61R04H501F, M S C.F. SRGMRA48A01G273D, F L C.F. LTTFPP63M29H501J, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G. Pierluigi da Palestrina, 47;

e con l'intervento di

ad opponendum:
W Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso G M R in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A;

4.
sul ricorso numero di registro generale 4970 del 2015, proposto da:
Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M S C.F. SRGMRA48A01G273D, F C C.F. CRDFNC61R04H501F, F L C.F. LTTFPP63M29H501J, Marco D'Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, A C C.F. CLRNGL48P06H703Z, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G.P. da Palestrina, 47;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

-W Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso G M R in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A;
-Tiscali Italia S.p.a., BT Italia S.p.a. non costituiti in giudizio;
-Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F C C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso F C in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;
-Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A G C.F. GRNNDR53T20H501M, C M C.F. MRTCCL63T44G273H, con domicilio eletto presso A G in Roma, piazza Borghese, 3;
-A.I.I.P. - Associazione Italiana Internet Provider, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A V C.F. VLLNDR64B27H501Q, con domicilio eletto presso A V in Roma, Via del Governo Vecchio, 20;

5.
sul ricorso numero di registro generale 5084 del 2015, proposto da:
Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A G C.F. GRNNDR53T20H501M, C M C.F. MRTCCL63T44G273H, con domicilio eletto presso lo studio legale G in Roma, piazza Borghese, 3;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

-Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F L C.F. LTTFPP63M29H501J, Marco D'Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, A C C.F. CLRNGL48P06H703Z, M S C.F. SRGMRA48A01G273D, F C C.F. CRDFNC61R04H501F, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G.P. da Palestrina, 47 – anche appellante incidentale;
-W Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso G M R in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A;
-Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F C C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso F C in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;
-BT Italia S.p.a., A.I.I.P. - Associazione Italiana Internet Provider, non costituiti in giudizio;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 4312 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02775/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell'offerta di riferimento di Telecom Italia per l'anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto al ricorso n. 4408 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02772/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell'offerta di riferimento di Telecom Italia per l'anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto al ricorso n. 4446 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02769/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell'offerta di riferimento di Telecom Italia per l'anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto ai ricorsi n. 4970 del 2015 e n. 5084 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 03916/2015, resa tra le parti, concernente approvazione delle condizioni economiche e tecniche della offerta di riferimento di Telecom Italia per l'anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso su rete in rame;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Telecom Italia S.p.a., Fastweb S.p.a., W Telecomunicazioni S.p.a., Vodafone Omnitel B.V., A.I.I.P. - Associazione Italiana Internet Provider;

Visti gli appelli incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Cons. P U e uditi per le parti gli avvocati G, R, C, D'Ostuni, L, C, C, C e l’avvocato Stato M L G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appelli in esame riguardano le sentenze (nn. 2769, 2772, 2775 e 3916 del 2015) con cui la I Sezione del TAR Lazio ha respinto le impugnazioni, proposte da Telecom Italia S.p.a., da Fastweb S.p.a. e dalla società BT Italia S.p.a., nei confronti di due delibere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - AGCom (adottate in data 19 dicembre 2013):

- n. 746/13/CONS (recante “Approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame (Mercato 5)”;
si tratta dei servizi di accesso a larga banda all'ingrosso: wholesale broadband access – WBA - o bitstream;

- n. 747/13/CONS (recante “Modifiche alla delibera n. 476/13/CONS e approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione (Mercato 4)”;
si tratta dei servizi di unbundling del local loop – ULL.

In entrambi i casi, lo scopo della regolazione autoritativa è quello di dettare le condizioni tecniche ed economiche cui debbono sottostare i nuovi operatori (other licencied operators -OLO) per avere accesso alle infrastrutture di proprietà di Telecom Italia, ex-monopolista (incumbent). La regolazione autoritativa di questi rapporti è ritenuta necessaria dal legislatore perché una libera negoziazione è di fatto impraticabile, in quanto l’ex monopolista dei servizi, avendo il monopolio delle infrastrutture, dispone di un potere contrattuale soverchiante.

2. I cinque appelli possono essere riuniti, stante l’evidente connessione oggettiva oltre che soggettiva, ai fini di un’unica pronuncia.

3. Per l’individuazione del quadro regolatorio ed operativo in cui si inseriscono le controversie, può rinviarsi, oltre che alla parte in fatto delle sentenze appellate, alla sentenza di questa Sezione n. 1856/2013, con cui sono state decise impugnazioni concernenti misure regolatorie (delibere AGCom nn. 731/09/CONS, 121/10/CONS e 578/10/CONS – concernenti la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all'ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia) relative al periodo precedente ed in parte comunque presupposte da quelle in contestazione nel presente giudizio.

4. In questa sede ci si può limitare a ricordare i principali riferimenti del quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche, successivo all'introduzione delle direttive comunitarie adottate nel 2002 e modificate nel 2009: nn. 2002/19/CE (“direttiva accesso”), 2002/20/CE (“direttiva autorizzazioni”), 2002/21/CE (“direttiva quadro”), 2002/22/CE (“direttiva servizio universale”).

4.1. L'obbligo di presentazione di un'offerta di riferimento da parte di un operatore delle telecomunicazioni trova fondamento nell’art. 9, comma 2, della direttiva accesso, secondo cui “quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione, le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che egli pubblichi un’ offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che le imprese non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi. L'autorità nazionale di regolamentazione può tra l'altro imporre modifiche alle offerte di riferimento per dare effetto agli obblighi imposti ai sensi della presente direttiva”.

4.2. Tale disposizione è stata recepita dagli artt. 45 e ss. del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lgs 259/2003 (d’ora in poi, Codice), ove, in particolare, è previsto:

- “Qualora, in esito all'analisi del mercato realizzata a norma dell'articolo 19, un'impresa sia designata come detentrice di un significativo potere di mercato in un mercato specifico, l'Autorità impone, in funzione delle circostanze, gli obblighi previsti agli articoli 46, 47, 48, 49, 50 e 50-bis” (art. 45, comma 1);

- l'Autorità “può imporre obblighi di trasparenza in relazione all'interconnessione e all'accesso, prescrivendo agli operatori di rendere pubbliche determinate informazioni quali informazioni di carattere contabile, specifiche tecniche, caratteristiche della rete, termini e condizioni per la fornitura e per l'uso, comprese eventuali condizioni conformi al diritto europeo che limitino l'accesso a servizi e applicazioni o il loro utilizzo, e prezzi” (art. 46, comma 1);

- l’Autorità può “esigere che, quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell'articolo 47, pubblichi un'offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi” (art. 46, comma 2);

- l'Autorità “con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo” (art. 46, comma 2);

- che “per determinati tipi di interconnessione e di accesso l'Autorità può imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l'obbligo che i prezzi siano orientati ai costi” (art. 50, comma 1).

4.3. Il contesto regolatorio sopra riassunto ha trovato applicazione nei confronti di Telecom, in quanto:

- la società, con delibera AGCom n. 314/09/CONS, è stata identificata quale operatore detentore di significativo potere nei mercati nn. 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla Raccomandazione 2007/879/CE;

- la delibera n. 731/09/CONS ha per l’effetto imposto a Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete (tra cui, l’accesso sulle reti in rame e in fibra a diversi livelli), di trasparenza, di non discriminazione, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi;

- tra tali obblighi figura quello di fornire l’accesso agli operatori alternativi ai servizi all’ingrosso oggetto dei mercati in maniera non discriminatoria, ovvero alle stesse condizioni economiche e tecniche a cui fornisce gli stessi servizi o servizi equivalenti alle proprie divisioni interne, in guisa da poter mettere i concorrenti nelle condizioni di replicare efficacemente alle offerte di Telecom nei mercati a valle.

4.4. In questa prospettiva:

- l’art. 9 della delibera n. 731/09/CONS, in relazione all’obbligo di controllo dei prezzi, ha introdotto per i servizi ULL, bitstream (WBA) e WRL il meccanismo di programmazione triennale dei prezzi (price cap) per gli anni 2010, 2011, 2012;

- i valori dei vincoli di cap (limite massimo della tariffa applicabile) sono stati definiti sulla base di un modello a costi incrementali di lungo periodo, di tipo bottom-up;

- con delibera n. 578/10/CONS AGCom ha definito il modello contabile BU-LRIC (bottom up - long run incremental cost;
negli atti oggetto della presente controversia, chiamato anche BU-LRAIC) volto alla determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete di Telecom e ha fissato i prezzi per i prodotti ULL, bitstream e WLR del periodo 2010-2012, sulla base di un percorso di transizione verso tariffe calcolate in base al predetto modello;
in tale ambito, i prezzi dei servizi bitstream sono stati determinati mantenendo uno “spazio economico” tra essi e quelli ULL, e lo stesso approccio è stato mantenuto per il servizio WRL;

- con delibera n. 643/12/CONS i prezzi del servizio WRL validi dal 1° giugno 2012 al 31 dicembre 2012 sono stati invece fissati secondo il criterio dell’orientamento al costo, motivo per il quale la Commissione UE, in sede di consultazione, ha invitato AGCom a valutare la coerenza tra i prezzi WRL, ULL e bitstream;

- con delibere n. 221/13/CONS e n. 642/12 CONS è stata avviata la consultazione relativa alla valutazione delle offerte di riferimento Telecom concernenti le condizioni economiche e tecniche di fornitura dei servizi di accesso ULL e bitstream per il 2013;

- contestualmente, con delibera 390/12/CONS, AGCom ha avviato la terza analisi del mercato al dettaglio per l’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa (mercato n. 1), dei mercati nn. 4 e 5, e la consultazione nazionale sull’analisi degli stessi mercati;

- i prezzi dei servizi di accesso per l’anno 2013 sono stati fissati non nell’ambito della suddetta analisi di mercato, bensì nell’ambito del procedimento di approvazione delle OR – offerte di riferimento Telecom, conclusasi con le delibere nn. 746/13/CONS e 747/13/CONS, al centro delle controversie in esame.

5. E’ utile aggiungere che le predette delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS sono state annullate in parte dalla sentenza di questa Sezione n. 1856/2013.

La sentenza, in particolare, ha rilevato che AGCom, pur avendo premesso di voler applicare un metodo omogeneo di determinazione dei prezzi, ha stabilito poi, contraddittoriamente, la base di partenza del network cap, sia per i servizi bitstream naked che per quelli WLR, secondo il criterio del retail minus, non orientato al costo e consistente nell’abbattimento del prezzo praticato al pubblico da parte di Telecom di una percentuale forfettaria. L’Autorità, pertanto, avrebbe applicato i valori di aumento del servizio ULL, derivanti dal modello BU-LRIC, ai prezzi iniziali, non orientati al costo, di entrambi i servizi, comportando, quindi, un ulteriore aumento senza alcun nesso con i costi sottostanti.

Secondo la sentenza richiamata, dunque, le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS sono illegittime nella parte in cui non avrebbero illustrato esaurientemente le ragioni per le quali, per i servizi WLR e bitstream, si sia discostata dal modello di orientamento al costo, adottato invece per i servizi ULL.

AGCom ha inteso dare esecuzione alla sentenza mediante la delibera n. 86/15/CONS.

Con sentenza di questa Sezione n. 5708/2015, è stato respinto l’appello con cui Fastweb ha lamentato, nei confronti del provvedimento, l’inottemperanza o l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1856/2013.

6. Per cogliere le specificità delle controversie in esame, giova altresì ricordare, riguardo alle caratteristiche dei diversi servizi oggetto dei provvedimenti impugnati in primo grado dalle odierne appellanti, che:

- i servizi di accesso possono essere distinti in tre grandi categorie: (a) - accesso disaggregato all'ultimo miglio (unbundling del local loop - ULL);
(b) - accesso a larga banda all'ingrosso (wholesale broadband access –WBA- o bitstream);
(c) - rivendita del canone all'ingrosso (wholesale line rental -WLR);

- la normativa in materia persegue anche l'obiettivo di porre gli OLO nella condizione di svincolarsi dalla rete di Telecom Italia e di creare una propria infrastruttura di comunicazione, pervenendo ad un modello concorrenziale che ha il suo perno nella moltiplicazione delle reti di accesso;

- la strategia incentivante l'infrastrutturazione è sintetizzata dal principio "costruisci o acquista" (c.d. "make or buy"), il quale muove dall'esigenza di fornire agli OLO precisi segnali di mercato per consentire loro di muoversi con maggiore consapevolezza nelle proprie strategie aziendali o decidendo di appoggiarsi alla vecchia rete in rame di Telecom (strategia del buy) o preferendo invece, come l'AGCom mostra di volere privilegiare, l'investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (strategia del make), che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica;

- un simile obiettivo di lungo periodo richiede, però, che gli OLO possano ritagliarsi una “fetta” di mercato adeguata, fornendo servizi sempre più completi, moderni e convenienti alla clientela finale;
quest'ultima deve, in tale prospettiva, formulare una domanda di tali servizi tale da indurre gli OLO ad un radicale investimento nei servizi infrastrutturati, sicché gli OLO trovino più conveniente risalire la scala degli investimenti (c.d. ladder of investment) e dotarsi di una rete autonoma da Telecom;

- nella scala degli investimenti i servizi WLR, WBA e ULL si pongono in un ordine crescente di infrastrutturazione: (a) – il servizio di accesso disaggregato richiede all'operatore un maggiore sforzo di investimento;
infatti, deve collocarsi presso le centrali locali di Telecom e installare i propri apparati di comunicazione, nonché posare la propria fibra ottica dai propri nodi di rete fino alle centrali locali di Telecom (“segmento di trasporto”), ciò che necessita, fermo il noleggio da Telecom del “doppino” telefonico, l’utilizzo preponderante di apparati propri dell’operatore, a fronte di circa 1.500 centrali Telecom aperte all'ULL;
(b) - i servizi WBA o bitstream consistono nella fornitura di una capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza di un operatore alternativo interessato ad offrire il servizio a banda larga all'utente finale;
l'operatore può coprire l'intero territorio nazionale collocandosi per l'interconnessione in sole 30 centrali, da dove raccoglie il traffico dati dei propri c1ienti, e acquistando da Telecom l’uso degli apparati (digital subscriber line access multiplexer – DSLAM) installati nelle centrali locali (circa 10.000 su tutto il territorio nazionale), più la sezione di trasporto in fibra ottica da queste centrali locali fino ai 30 nodi di consegna;
(c) - invece, con il servizio WLR, l'operatore alternativo che intenda offrire un servizio di fonia tradizionale ha la possibilità di acquistare all'ingrosso il servizio di rivendita del canone;
il servizio WLR consente all'operatore economico di potersi presentare al cliente finale anche come “operatore di accesso”, così evitando che l'utente finale continui ad essere vincolato contrattualmente a Telecom;

- ne consegue che, al fine di confrontarsi sul mercato, l'operatore attestato in ULL risponde di ingenti investimenti, mentre l'operatore in bitstream risponde esclusivamente del contratto di interconnessione con Telecom, e, quindi, assume un rischio d'impresa di gran lunga inferiore rispetto al primo.

7. E’ utile una premessa generale sui limiti del sindacato esercitabile.

7.1. Il TAR, in più di una delle sentenze in esame, ha ritenuto che i ricorrenti, mediante parte delle censure esposte, intendessero sollecitare l’adesione del giudice a valutazioni di merito diverse da quelle compiute da AGCom, ed ha sottolineato che ciò non è consentito al giudice amministrativo, senza invadere l’ambito della discrezionalità tecnica riservato all’amministrazione.

Ha quindi precisato di attenersi ai criteri ribaditi dalla Cassazione in ordine ai limiti del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità nelle materie regolate dalle autorità indipendenti, nel senso che “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità [in quel caso, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM] comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento;
ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (…) detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Cass.civ., SS.UU., n. 1013/2014).

7.2. Negli appelli appresso esaminati, viene in più occasioni sottolineato che la giurisprudenza ammette ormai nei confronti delle valutazioni tecnico discrezionali delle Autorità indipendenti un sindacato pieno e penetrante, che si estrinseca nella possibilità di accertare se l’atto si ponga al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, non risultando rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti giurisprudenziali consolidati o dottrinari dominanti;
e che investe non soltanto i vizi dell’eccesso di potere (logicità e ragionevolezza), ma anche la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla p.a. quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed applicati, potendo sia rivalutare le scelte compiute, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati che orientano le valutazioni tecniche.

7.3. Il Collegio osserva che le prospettazioni indicate esprimono, a ben vedere, punti di vista complementari e condivisibili.

In sintesi, è possibile censurare la sola valutazione che si pone al di fuori dell'ambito di opinabilità, cosicché il sindacato non divenga sostitutivo con l'introduzione di una valutazione parimenti opinabile. Qualora residuino margini di opinabilità in relazione a concetti indeterminati, la valutazione compiuta dall’Autorità non può ritenersi viziata se, attraverso le motivazioni esposte, risulti comprensibile, attendibile secondo la scienza economica, e immune da travisamento dei fatti, da vizi logici o da violazioni di regole normative.

7.4. Il Collegio precisa fin d’ora che, salvo i casi che verranno evidenziati in relazione a specifici profili di censura, le impugnazioni in esame si mantengono nei limiti del sindacato di legittimità consentito al giudice amministrativo.

Giova ricordare, in proposito, che “Il limite del sindacato giurisdizionale, al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia [antitesi] forte/debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e (…) soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l'autorità detta, appunto, “le regole del gioco”;
e sottolineare che, anche nel presente giudizio, il controllo invocato, di volta in volta, dagli operatori economici appellanti, sulla correttezza del modello economico in concreto applicato dal AGCom a fini di regolazione, “non mira a sostituire la valutazione del giudice a quella della competente Autorità, ma solo a verificare se tale modello, una volta adottato, sia stato coerente nei suoi sviluppi proprio alla luce delle finalità che la scelta regolatoria, nel suo complesso, mira a perseguire. L'incoerente o incompleta applicazione di quel modello, ponendosi in contrasto con i principi che l'informano, può infatti frustare le stesse finalità che hanno giustificato la sua adozione, essendo indubbio che anche teorie o principi economici possano essere applicate ben al di là del loro margine di elasticità e opinabilità, con risultati non consentanei alle loro premesse e, dunque, erronei” (Cons. Stato, III, n. 1856/2013, cit.).

8. Una seconda premessa generale riguarda i criteri che devono orientare l’individuazione dei costi ai fini della determinazione delle tariffe di accesso.

Criteri la cui non corretta applicazione viene lamentata dalle appellanti a sostegno delle contrapposte pretese.

8.1. In sintesi, sostiene Fastweb, dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., oltre alla citata sentenza n. 1856/2013, la n. 5733/2014, sempre di questa Sezione), si traggono i principi secondo i quali i meccanismi di individuazione dei prezzi, quale che sia il criterio seguito, non possono prescindere dall’indagine circa i costi sottostanti;
i prezzi devono essere orientati ai costi efficienti (ovvero ai costi che sosterrebbe un operatore soggetto alla normale pressione concorrenziale);
i costi efficienti ipotizzati non possono essere superiori ai costi effettivamente sostenuti.

Fastweb ritiene che le delibere impugnate non si siano sempre attenute a detti criteri, e pertanto contesta la ricostruzione di alcune componenti di costo, ritenendo che i prezzi siano fondati su costi non efficienti o addirittura superiori ai costi effettivi.

8.2. Telecom, di contro, contesta l’assunto avversario secondo il quale il TAR avrebbe prefigurato il suo diritto a vedersi riconosciuti tutti i costi, comunque sostenuti per l’erogazione dei servizi, indipendentemente da qualunque valutazione di efficienza.

Sottolinea che il criterio di individuazione dell’efficienza che in concreto deve essere seguito, è quello recepito dal modello tariffario BU-LRIC, definito dalle delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, ed applicato da AGCom anche nel caso delle delibere impugnate.

Modello caratterizzato dall’uso dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura pienamente ottimizzata, tenendo comunque conto dell’attuale configurazione di rete, che conduce alla determinazione di un costo di rete automaticamente ottimizzato e, pertanto, alla definizione di prezzi per i terzi depurati dagli oneri impropri riconducibili alle eventuali inefficienze.

In altri termini, il modello di efficienza applicato dalle delibere non assume a parametro la generica ed indefinita efficienza di soluzioni tecnologico-strutturali alternative ipotizzate da Fastweb sulla base di tecnologie non utilizzate dalla rete dell’incumbent, essendo invece commisurato alla tecnologia impiegata, alla stima della domanda e ai costi unitari fissati, in modo che il modello adottato non si sottragga del tutto dall’esistente realtà infrastrutturale.

8.3. Il Collegio ritiene che dalla sentenza n. 1856/2013 possa trarsi il principio secondo cui è necessario che AGCom orienti tutti i prezzi ai costi sottostanti, dopo aver verificato che si tratti di costi effettivamente sostenuti ed efficienti.

Nella sentenza citata, in particolare (§ 13.3.-13.4.), prendendo atto che nel mercato esiste la prassi di affidare a ditte terze specializzate – denominate system - la risoluzione degli interventi di manutenzione, medianti contratti che prevedono tariffe flat o forfettarie, indipendenti dal numero degli interventi e basate su un tasso medio di intervento più basso, e quindi con un costo inferiore di quello approvato da AGCom, è stata affermata la necessità di considerare detti contratti al fine di “adeguare e ricondurre i costi, calcolati sulla base di ipotesi economiche, alla realtà effettuale, proprio per evitare il rischio che il modello, finendo per peccare di astrattezza, giunga a conclusioni aberranti e persino contrarie alla finalità che si propone, quella, cioè, di simulare una rete efficiente e costi ad essa ragionevolmente parametrati”, l’onere di AGCom di valutare se e in che misura i contratti con i system possano comportare una “incisiva riduzione dei costi di manutenzione, proprio in un’ottica di efficienza, mediante applicazione di tariffe forfetarie per gli interventi sulla rete”, concludendo che l’operato di AGCom fosse illegittimo (per insufficiente ed illogica motivazione, e difetto di istruttoria) nella misura in cui non aveva spiegato perché tali contratti non fossero stati presi in considerazione “per valutare un efficientamento dei costi ipotizzati, che sembrerebbero essere superiori a quelli reali e, dunque, contrastanti con il criterio di efficienza che dovrebbe ispirare il modello adottato dall'Autorità”.

Tuttavia, la sentenza ha anche presupposto (§ 1.6.-1.7.) che “Il modello BULRIC prescelto da AGCOM si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei costi storici, effettivamente sostenuti dall'impresa dominante, ma in funzione dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica, una rete che, anche quando configurata con l'approccio di tipo scorched node (che tiene conto di alcuni dati dell'attuale configurazione di rete, come si legge nel Par. 18 della delibera n. 578/10/CONS), è concepita sempre come nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura di costi pienamente ottimizzata”.

8.4. In sintesi, il modello adottato da AGCom ha fatto sì riferimento alla rete in rame di Telecom, per evitare di determinare una configurazione di rete del tutto teorica, ma ha applicato correzioni per renderla efficiente, così che il modello non astrae del tutto dall'esistente realtà infrastrutturale, nell'intento di garantire … “la costruzione di una rete che abbia un certo livello di aderenza alla realtà modellata”.

Non sembra quindi corretto né prescindere dalla effettiva situazione della rete e dalle condizioni concrete di svolgimento del servizio, per cercare ipotesi in assoluto le più efficienti (ciò che, estremizzando, emerge da alcune difese di Fastweb), né limitarsi a prendere atto di tale realtà e dei costi che ne derivano (ciò che, sempre estremizzando, emerge da alcune difese di Telecom).

Nel solco del condivisibile orientamento segnato dalla sentenza n. 1856/2013, e nel rispetto del modello tariffario BU-LRIC di cui alle delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, la cui revisione è stata demandata ad altra occasione, occorre invece distinguere tra le soluzioni tecnologico-strutturali di adeguamento o evoluzione della rete che Telecom può agevolmente apportare per diminuire i costi – che entrano nel parametro di valutazione della rispondenza ad un modello efficiente – e le soluzioni alternative opinabili, ovvero la cui introduzione comporterebbe, in pratica, la costruzione di un’altra rete.

8.5. In base alle contrapposte argomentazioni delle parti, sui contenuti, la fattibilità, i vantaggi e gli inconvenienti delle diverse ipotesi di ricostruzione dei costi efficienti, può distinguersi, relativamente a ciascun profilo di censura, tra l’una e l’altra ipotesi, e valutare la completezza, logicità ed adeguatezza delle motivazioni con cui AGCom ha giustificato le soluzioni prescelte.

Nelle sentenze appellate, il TAR non sempre ha effettuato tale valutazione;
talvolta si è trincerato dietro i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica (mentre invece, come esposto, la gran parte delle censure è basata anche sulla irragionevolezza, incongruenza o contraddittorietà ovvero sulla non rispondenza a canoni del diritto europeo o nazionale, e in ultima analisi sulla insufficiente motivazione, delle scelte operate da AGCom);
più spesso, ha recepito le difese dell’AGCom, ritenendole sufficienti a giustificare le decisioni prese, talvolta però senza raffrontarle con quelle delle appellanti (in tal modo, lasciando sostanzialmente irrisolta la questione della sussistenza dei vizi, da esse rispettivamente lamentati).

9. Il Collegio ritiene utile a questo punto precisare lo sviluppo del procedimento concluso dalle delibere n. 746/13/CONS e n. 747/13/CONS.

9.1. Le tariffe per il triennio 2010-2012, come esposto, erano state definite dalle delibere nn. 731/09/CONS e 578/2010/CONS, e AGCom aveva stabilito con delibera n. 476/12/CONS che avrebbero dovuto applicarsi fino alla conclusione della nuova analisi di mercato, avviata con delibera n. 390/12/CONS, che si sarebbe dovuta concludere entro la metà del 2013.

9.2. In base alla delibera n. 476/12/CONS, Telecom ha presentato la sua offerta di riferimento senza modificare le condizioni dell’anno precedente.

9.3. Con delibera n. 642/12/CONS è stata avviata apposita consultazione pubblica per fissare i prezzi WBA nell’ambito del procedimento di approvazione dell’offerta di riferimento, ma al di fuori dell’analisi di mercato, e con delibera n. 221/13/CONS è stata avviata analoga consultazione pubblica per fissare i prezzi ULL.

9.4. AGCom ha concluso la consultazione pubblica approvando gli schemi di provvedimento (recanti un WACC del 9,36%) e notificandoli in data 12 luglio 2013 alla Commissione Europea, ex art. 7, comma 3, della direttiva quadro.

Va chiarito fin d’ora che il WACC - weighted average capital cost, ossia costo medio ponderato del capitale – è la componente del calcolo dei prezzi che rappresenta il costo del capitale, proprio o preso a prestito, impiegato per fornire i servizi, espresso come percentuale da applicare al valore del capitale investito.

9.5. E’ seguita in data 12 agosto 2013 una “lettera di seri dubbi” sulle proposte da parte della Commissione, che ha avviato la c.d. fase istruttoria 2 ed ha sospeso per tre mesi l’adozione dei provvedimenti, ex artt.