Pubblicato il 08/01/2019

N. 00173/2019REG.PROV.COLL.

N. 01768/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1768 del 2018, proposto da:
Bunder Company S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M D D e D D, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Ermanno Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 80

contro

S.U.A. della Provincia di Matera, non costituita in giudizio;
Comune di Miglionico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri

nei confronti

Norap S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sabato Pisapia, con domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Sparano in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 154

per la riforma della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZIONE I n. 150/2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Miglionico e di Norap S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti l’avvocato Cassamagnaghi in dichiarata delega dell’avvocato Di Donna, l’avvocato Marchitelli e l’avvocato Fiorentino per delega dell’avvocato Pisapia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sezione prima, ha dichiarato inammissibile il ricorso avanzato dalla società Bunder Company s.p.a. contro la Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera ed il Comune di Miglionico e nei confronti della NORAP s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della gara per l’affidamento della fornitura di automezzi al committente Comune di Miglionico nell’ambito del “ Progetto di implementazione del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani nell’area Metropolitana di Matera relativo al sub – ambito operativo 2 ” (Comuni di Miglionico, Grottole, Grassano e Pomarico);
nonché per l’annullamento degli atti della relativa procedura, ivi inclusi, ove occorresse, il bando ed il disciplinare di gara, ed, in subordine, dell’avviso di rettifica con il quale è stato modificato il requisito di capacità tecnica relativo al centro tecnico di assistenza, aumentando a 250 km la distanza massima dello stesso dal Comune di Miglionico;
con declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente sottoscritto con la NORAP S.r.l. e condanna al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

1.1.Col primo motivo ( Violazione degli artt. 95, comma 2, 6 e 8 e 68 del D.Lg.vo n. 50/2016. Eccesso di potere per genericità dei punti 15.1 e 18.1 del disciplinare e dell’art. 2 del capitolato speciale. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste. Sviamento ) la ricorrente aveva dedotto che: il punto 18.1. del disciplinare di gara, criterio A.1 di valutazione delle offerte tecniche, era vago ed indeterminato, malgrado il peso determinante ad esso riconosciuto (50 punti su 80 attribuibili alle offerte tecniche) e non prendeva in considerazione gli elementi della fornitura diversi dagli autocompattatori (bidoncini carreggiabili, pattumiere, biopattumiere, cassoni scarrabili, compattatori scarrabili, contenitori per rifiuti vari, hardware e software per la gestione dei dati dell’utenza), non essendo sufficiente allo scopo la voce “attrezzatura” e non avendo la commissione di gara individuato sub-parametri di valutazione delle offerte tecniche (ai sensi dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici) allo scopo di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta e individuare criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici;
inoltre, l’attribuzione di meri punteggi numerici aveva reso del tutto incomprensibili le ragioni sottese alle valutazioni operate (penalizzando la ricorrente che aveva ottenuto 37,50 punti, mentre la NORAP ne aveva avuti 50);
ancora, del tutto inspiegabile era l’attribuzione alla NORAP del punteggio di 3,75 per il progetto di manutenzione post-vendita (elemento B di valutazione), dato che non era stato proposto alcun programma di manutenzione;
infine, il bando e il disciplinare avevano operato un riferimento a specifici marchi e produttori offerti dalla NORAP, sicché la mancata esplicitazione della motivazione dei punteggi aveva impedito di verificare la corretta applicazione del principio di equivalenza.

1.2. Le censure sono state ritenute inammissibili in base ai seguenti ordini di considerazioni:

- se l’indeterminatezza del criterio A.1 fosse stata ritenuta ostativa alla formulazione di una corretta offerta, la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando;

- se invece la censura è riferita alla mancata previsione da parte della commissione di sub-criteri più puntuali, rispetto alle “ cinque fasce predeterminate di giudizio indicate nel disciplinare ”, << tale “specificazione” rientra nella potestà discrezionale di valutazione dell’amministrazione non sindacabile dal giudice, che può esprimersi, secondo la giurisprudenza, anche con l’attribuzione di punteggi meramente numerici, salva l’impossibilità di ricostruire l’iter logico seguito o la presenza di evidenti incongruenze >>, che nella specie sono insussistenti;
né la ricorrente ha dimostrato “ una palese irrazionalità delle valutazioni operate dalla Commissione di gara ”, attraverso la comparazione analitica degli elementi della fornitura effettuata in seno al ricorso, dal momento che “ gli esiti della comparazione sono ribaltati con argomenti parimenti suggestivi (ad esempio, le caratteristiche dei motori: Euro 6 per NORAP ed Euro 5 BP+ per la ricorrente) nella contrapposta comparazione operata dalla controinteressata nella sua produzione difensiva, con ciò trovando conferma la conclusione che i punteggi attribuiti dalla Commissione sono ricompresi nel campo dell’opinabile, non sindacabile dal giudice della legittimità ”;

- le schede tecniche allegate al capitolato non contengono alcuno specifico riferimento ai marchi o ai prodotti offerti dalla NORAP e comunque non è stata denunciata in concreto la violazione del principio dell’equivalenza;

- vi è carenza di interesse alla contestazione del punteggio di 3,75 attribuito a NORAP considerato che l’accoglimento della censura determinerebbe una riduzione del punteggio dell’aggiudicataria di punti 3,75, che non modificherebbe la graduatoria finale.

1.3. Col secondo motivo ( Violazione degli artt. 106, 29, comma 1 e 31, e 85, comma 5, del D.Lg.vo n. 50/2016. Violazione dei punti III.2.3) del bando e 12.2 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste. Sviamento. ), la ricorrente aveva dedotto che la modifica della legge di gara (con aumento della distanza massima del centro di assistenza dal Comune di Miglionico a 250 km) avrebbe dovuto essere attuata con il ritiro in autotutela del bando e la sua riadozione nelle forme prescritte, e non con la pubblicazione di un avviso di rettifica sul sito web della stazione appaltante.

1.4. La censura è stata dichiarata inammissibile perché in sentenza si è ritenuto che il provvedimento di modifica avesse avuto attuazione con l’ammissione alla procedura della NORAP, desumibile dal verbale di gara del 23 maggio 2017. Pertanto, secondo il primo giudice: la Bunder avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.;
il termine relativo decorreva dalla conoscenza del provvedimento da parte del legale rappresentante della Bunder (il quale era presente alla seduta di gara del 23 maggio 2017);
detto termine era oramai decorso alla data di presentazione del ricorso (2 ottobre 2017).

1.5. Dichiarato inammissibile il ricorso, le spese di lite sono state compensate tra le parti.

2. Avverso la sentenza la Bunder Company s.p.a. ha proposto appello con due motivi.

2.1. Si sono costituiti in giudizio, resistendo all’impugnazione, il Comune di Miglionico e la NORAP s.r.l., depositando memorie in vista della udienza camerale del 12 aprile 2018, all’esito della quale l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza è stata respinta.

2.2. Le società, appellante ed appellata, hanno depositato memorie conclusive.

2.3. All’udienza del 6 dicembre 2018, la causa è stata posta in decisione.

3. Col primo motivo di gravame ( Violazione degli artt. 95, comma 2, 6 e 8 D.Lg.vo n. 50/2016;
eccesso di potere per mancata specificazione dei punti 15.1 e 18.1 del disciplinare, nonché dell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto;
travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione;
disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste;
sviamento e malgoverno ) l’appellante, riproponendo gli argomenti di cui al primo motivo di ricorso, censura la sentenza, osservando che:

1) il giudice di primo grado ha formulato un’ipotesi del tutto astratta quanto alla necessità di impugnare il bando di gara, dal momento che la Bunder non ha mai lamentato di non aver potuto formulare un’offerta corretta;
l’estensione del criterio di valutazione A.1 (che non consentirebbe -a giudizio dell’appellante- di circoscrivere il giudizio tecnico dell’organo di gara) è divenuta lesiva soltanto all’esito della procedura di gara, in combinazione con l’insufficienza motivazionale del punteggio solo numerico attribuito ai concorrenti;

2) è inconferente l’eccessiva attenzione posta in sentenza sul profilo della mancata individuazione di sotto-criteri di valutazione delle offerte;

3) la questione nodale attiene piuttosto all’attribuzione alle offerte tecniche di punteggi meramente numerici, che, in combinazione con l’indeterminatezza del (preponderante e onnicomprensivo) criterio di A1, determinano l’impossibilità di ricostruire l’ iter logico seguito, come dimostrato –secondo l’appellante- per un verso dal prospetto recante la “ comparazione analitica degli elementi ” di composizione della fornitura redatto col ricorso in primo grado, che offre “argomenti”, sia pure indiziari e sintomatici, di eccesso di potere, che la stessa sentenza ha reputato “suggestivi”;
per altro verso, dalla “preferenza” che inammissibilmente il TAR avrebbe mostrato per l’offerta della controinteressata “ attraverso la disamina di specifici profili di carattere eminentemente tecnico ” (come le caratteristiche dei motori) che però sarebbero limitati ad una parte soltanto della fornitura di automezzi (quindi non decisivi, per le ragioni esposte alle pagine 11-12 dell’atto di appello sub 3.2.1 e 3.2.2). Per contro, l’offerta di Bunder, come da detto prospetto, sarebbe risultata “ oggettivamente superiore rispetto all’offerta di NORAP ”, tenuto conto degli elementi compresi nel criterio A.1 per gli autotelai e con specifico riguardo alla fornitura di numerose attrezzatura per la raccolta differenziata e per i centri di raccolta (c.d. ecocentri). Quanto alle “attrezzature”, l’appellante ribadisce che la legge di gara poneva sullo stesso piano la valutazione delle attrezzature e degli automezzi e che, quanto alle prime, la propria offerta sarebbe stata migliore considerato l’importo complessivo delle “attrezzature” per la raccolta differenziata e i centri di raccolta;

4) pertanto –anche, a tutto voler concedere, ritenendo equivalenti le due offerte riguardo alla fornitura di automezzi- rimarrebbe incomprensibile l’ iter logico e motivazionale che ha indotto la commissione di gara a preferire NORAP, essendo tale convincimento rafforzato dalla circostanza per la quale sarebbe stato “provato” in giudizio, come “confermato dal primo Giudice”, che è stato indebitamente attribuito a NORAP il punteggio di 3,75 punti per il programma post-vendita, invece mai proposto;

5) contrariamente a quanto “frettolosamente” ritenuto dal TAR, la stessa documentazione versata in atti dalla controinteressata dimostrerebbe che questa “ ha offerto proprio quegli specifici marchi e prodotti cui operano (sia pur indirettamente) riferimento le schede tecniche allegate al capitolato ”.

4. I primi due profili di censura trovano positivo riscontro nella recente decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 26 aprile 2018, n. 4 (sopravvenuta alla sentenza di primo grado, pubblicata il 20 febbraio 2018). Con questa decisione, in relazione alla questione, oggetto dell’ordinanza di rimessione, di definizione dei casi in cui nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: << le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura >>.

Sebbene si tratti di principio che dà continuità al precedente indirizzo interpretativo maggioritario (affermato dalle fondamentali pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 e id., 7 aprile 2011, n. 4, seguite da altra pronuncia della stessa Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), è noto che esso è stato variamente interpretato dalla giurisprudenza successiva a proposito della, maggiore o minore, portata da attribuire alla nozione di “clausole del bando immediatamente escludenti”, comprendendovi, tra l’altro, anche quelle attinenti –come ritenuto nella sentenza appellata- alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671;
Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293;
ed ancora Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2016, n. 4189, Cons. Stato, V, 29 novembre 2005, n. 6773, Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110, Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 8 agosto 2016, n. 258, in tale ordine citate ed illustrate nella memoria difensiva del Comune di Miglionico, al fine di sostenere l’inammissibilità del ricorso della Bunder, per non avere questa tempestivamente impugnato il bando ed il disciplinare di gara).

Tuttavia, con la citata decisione n. 4/2018 l’Adunanza plenaria ha ribadito, non solo che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia (come già affermato nel precedente n. 1/2003), ma anche che, con riferimento alla vigente legislazione (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), vanno immediatamente impugnate soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.

4.1. Entrambe tali eventualità sono da escludere nel caso di specie, sia per la partecipazione di Bunder alla procedura di gara –con offerta, ammessa, valutata dalla commissione di gara e collocata in graduatoria, sia pure in posizione deteriore rispetto a quella di NORAP- sia per le censure prospettate dalla ricorrente contro le disposizioni della legge di gara, ma senza dedurre che queste avrebbero impedito, a tutte le imprese concorrenti e/o soltanto alla Bunder, di formulare un’offerta tecnica corretta e consapevole (in particolare, quanto alle caratteristiche tecnico-qualitative della fornitura, così come delineate dal capitolato speciale d’appalto e come fatte oggetto di valutazione dall’art. 18 del disciplinare di gara).

4.2. Va perciò ritenuto che il primo motivo del ricorso introduttivo sia stato tempestivamente proposto contro l’aggiudicazione alla controinteressata, anche per la parte in cui risulta impugnato il disciplinare di gara, relativamente al criterio di valutazione A ( Caratteristiche tecnico qualitative: corrispondenza della fornitura con quanto richiesto ), sub criterio A.1. ( Telaio, attrezzatura, potenza motore, portata utile legale, sistema di compattazione, materiali utilizzati: punti 50 ), ed alla mancata individuazione di (altri) sotto-criteri di valutazione delle offerte (oltre quelli di cui ai punti A.2, A.3, A.4 e A.5, su cui infra ).

Tali disposizioni del disciplinare non avrebbe dovuto essere impugnate preventivamente, poiché soltanto con la denegata aggiudicazione si è realizzata la lesione della posizione giuridica dell’impresa concorrente, rendendone attuale e concreto l’interesse ad agire in giudizio.

5. Siffatta conclusione non comporta tuttavia l’accoglimento del primo motivo di appello, poiché –come pure evidenziato dall’appellante- la questione fondamentale è quella posta dalle restanti censure su sintetizzate, concernenti la dedotta genericità, ma anche onnicomprensività, del sub criterio A1, che, unita all’attribuzione di un punteggio soltanto numerico, avrebbe reso incomprensibile l’ iter logico seguito dalla commissione nella valutazione delle offerte e comunque avrebbe danneggiato la ricorrente, non avendo consentito l’adeguata valutazione della sua offerta tecnica, in specie per la parte della fornitura non riguardante gli automezzi, bensì le attrezzatura per la raccolta differenziata e le attrezzature per i centri di raccolta.

5.1. In punto di fatto va premesso che i coefficienti numerici applicati dalla commissione di gara erano definiti nel disciplinare ed associati a predeterminati giudizi di valore. Tali giudizi andavano espressi dai commissari in riferimento alle migliorie proposte rispetto alle prescrizioni minime riportate nel CSA, secondo la disposizione dell’art. 18 del disciplinare di gara, per la quale i punteggi, relativi ai criteri di valutazione di natura qualitativa A, B e C, sarebbero stati assegnati attraverso la media dei coefficienti V(a)i –come definiti nello stesso articolo 18- variabili tra 0 ed 1, attribuiti in modo discrezionale dalla commissione, sulla base dei criteri motivazionali rapportati alle prescrizioni minime del CSA (0,0 senza migliorie;
0,25 con lievi migliorie;
0,50 con discrete migliorie;
0,75 con buone migliorie e 1 con ottime migliorie).

Se si tiene conto dell’oggetto dell’appalto (indicato nel bando di gara e nel titolo del disciplinare come “ fornitura di automezzi ” e precisato nell’art.