Pubblicato il 04/07/2023

N. 06526/2023REG.PROV.COLL.

N. 01594/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1594 del 2023, proposto da
Sureté a r.l. Istituto per la Vigilanza e la Sicurezza di Ancona e Provincia, in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Rti con Vedetta 2 Mondialpol s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Securpol Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cosmopol s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 786/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e della Securpol Puglia s.p.a., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2023 il Cons. Alberto Urso e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Sureté a r.l. - Istituto per la Vigilanza e la Sicurezza di Ancona e Provincia, in proprio e quale mandataria di Rti con Vedetta 2 Mondialpol s.p.a., impugnava in primo grado il provvedimento di aggiudicazione in favore del Rti fra Securpol Puglia s.p.a. e Cosmopol s.p.a. della gara indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale con bando pubblicato sulla Guue il 25 novembre 2020 per l’affidamento del servizio di vigilanza, sicurezza sussidiaria, maritime security presso il porto di Ancona e del servizio di monitoraggio accessi mediante servizi fiduciari presso l’area di temporanea custodia doganale denominata Scalo Mariotti - Porto di Ancona (CIG n. 8526745C8F);
la detta aggiudicazione era stata disposta dall’amministrazione a fronte dell’annullamento (confermato giusta sentenza n. 6786 del 2022 di questo Consiglio di Stato) di quella originaria adottata dalla stazione appaltante in favore dello stesso Rti capeggiato dalla Sureté.

All’esito del precedente contenzioso (e, in specie, della sentenza del Tar Marche n. 565 del 2021, nella pendenza del giudizio di appello poi definito con la detta sentenza n. 6786 del 2022), veniva svolta - a fronte delle statuizioni della medesima sentenza del Tar - la rivalutazione delle offerte da parte dell’amministrazione, includendo a tal fine alcuni elementi in favore del Rti Securpol Puglia in origine trascurati;
a seguito di tale rivalutazione la stazione appaltante aggiudicava la gara al suddetto Rti Securpol Puglia.

Di qui il ricorso proposto dalla Sureté, incentrato sull’erronea attribuzione di punteggi premiali in favore della controinteressata in difetto dei relativi presupposti, non avendo il Rti Securpol Puglia indicato i dipendenti, provvisti di titoli qualificanti, che sarebbero stati effettivamente destinati alla commessa, e così avendo conseguito un indebito punteggio aggiuntivo in relazione ai corrispondenti criteri valutativi.

2. Resistevano al ricorso l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e la Securpol Puglia s.p.a., la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale con cui deduceva la carenza d’interesse della Sureté al ricorso principale, considerato che quest’ultima aveva formulato l’offerta in termini analoghi a quelli del Rti Securpol Puglia, nonché per omessa prova di resistenza, atteso che qualsiasi modalità applicativa dei criteri valutativi controversi ( i.e. , sia a voler far riferimento alla disponibilità delle unità di personale provviste di certificazioni premianti, sia a voler considerare le unità materialmente assegnate alle commessa) avrebbe comunque determinato, nella specie, la collocazione al primo posto in graduatoria della ricorrente incidentale;
deduceva inoltre l’anomalia dell’offerta della Sureté - a voler ritenere un contestuale utilizzo di tutto il personale indicato per i criteri sub C.1 e C.2 - trattandosi di un numero di addetti molto più elevato di quello previsto dalla lex specialis e associato alla pregressa gestione del servizio.

3. Il Tribunale amministrativo adito respingeva il ricorso principale ritenendo che le offerte delle due concorrenti fossero state formulate in termini analoghi (indicando cioè il totale degli addetti “a disposizione” provvisti di certificazioni premiali, non già il numero di quelli effettivamente destinati al servizio affidato) e la stazione appaltante le aveva valutate allo stesso modo, assegnando egualmente, e in (corretta) misura proporzionale, il punteggio aggiuntivo;
in ogni caso, anche laddove la stessa amministrazione avesse omesso di assegnare (a entrambi i concorrenti, in termini debitamente omogenei) i suddetti punti premiali, il Rti di cui faceva parte la Securpol sarebbe risultato egualmente primo in graduatoria;
né era ravvisabile alcuna carenza motivazionale al riguardo, ben ricavandosi dagli atti di gara le modalità valutative seguite dalla stazione appaltante, nei termini suindicati.

Il Tar dichiarava conseguentemente l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso incidentale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Sureté con unico motivo di gravame nei termini di seguito esposti (cfr. infra , sub § 1 ss. parte in diritto ).

5. Resistono al gravame l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e la Securpol Puglia, la quale propone altresì appello incidentale - cui la Sureté resiste - con cui deduce:

I) erroneità della sentenza laddove non ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse e divieto di venire contra factum proprium ;

II) erroneità della sentenza per non aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale per mancato superamento della prova di resistenza;

III) riproposizione del motivo incidentale non esaminato: incongruità dell’offerta;
violazione della lex specialis .

6. All’udienza pubblica del 15 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con unico motivo di gravame la Sureté si duole dell’errore commesso dal giudice di primo grado nel trascurare che dalla lex specialis emergeva chiaramente come il punteggio aggiuntivo per i criteri valutativi sub C.1 e C.2 del disciplinare, nella specie coinvolti, potesse essere assegnato solo in relazione a personale (indicato come effettivamente) impiegato nel servizio, non già per le unità totali di addetti vantate dalle imprese concorrenti;
a voler diversamente ragionare si finirebbe del resto per premiare, sul piano soggettivo, i concorrenti di maggiori dimensioni.

D’altra parte l’offerta della Sureté, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, recava una specifica indicazione dei lavoratori (provvisti di certificazioni premianti) addetti al servizio, mentre così non era per l’offerta dell’aggiudicataria, sicché il giudice di primo grado avrebbe giustificato erroneamente una disparità di trattamento operata dalla stazione appaltante.

Operando in tal modo la stazione appaltante avrebbe d’altra parte alterato uno dei criteri valutativi di gara, per di più successivamente all’apertura delle offerte presentate.

1.1. Il motivo non è condivisibile.

1.1.1. Occorre premettere che l’art. 15 del disciplinare, nell’ambito del criterio valutativo sub C) (“ Qualità del personale impiegato nei servizi ”, ove si disponeva che “ In relazione alla tipologia di utenza destinataria del servizio, ed alla specifica natura dell’ambiente lavorativo nel quale vengono svolti i servizi oggetto di gara, verrà data priorità al seguente bagaglio formativo aggiuntivo posseduto dal personale impiegato nel servizio ”) prevedeva quale sub-criterio C.1) il “ Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificata della lingua inglese […]”, precisando che “ L’offerente dovrà [avrebbe dovuto] indicare il numero di unità di personale da impiegare nel servizio in possesso di conoscenza certificata della lingua inglese […]”, con la precisazione che “ Ai fini dell’attribuzione del punteggio la conoscenza certificata della lingua inglese dovrà [avrebbe dovuto] essere comprovata dal relativo certificato, in copia conforme all’originale, del soggetto che dovrà [avrebbe dovuto] essere adibito all’esecuzione del servizio ”.

Analogamente, per il sub-criterio sub C.2) il disciplinare richiedeva il “ Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di attestazione per la prevenzione incendi e lotta antincendio (rischio medio) di evacuazione dei luoghi in caso di emergenza ”, con precisazione che “ L’offerente dovrà [avrebbe dovuto] indicare il numero di unità di personale da impiegare in possesso del certificato in questione ”, e che “ Ai fini dell’attribuzione del punteggio la formazione dovrà [avrebbe dovuto] essere comprovata dal relativo certificato, in copia conforme all’originale, in corso di validità, del soggetto che dovrà [avrebbe dovuto] essere adibito all’esecuzione del servizio ”.

Tenuto presente che l’appalto era “a misura”, come indicato nel disciplinare e nel CSA dallo stesso richiamato, e che ai fini dell’offerta non era richiesto né previsto di indicare il numero totale di risorse offerte, il criterio va letto nel senso di riferirsi alla dotazione del concorrente cui poter attingere in termini di messa a disposizione ai fini di un (futuro) impiego nella commessa.

In tale contesto, le offerte della ricorrente e dell’aggiudicataria sono da ritenere in parte qua equivalenti ed entrambe coerenti col criterio valutativo nei termini suindicati.

L’offerta dell’aggiudicataria affermava infatti: “ Il nostro RTI dispone di 122 (centoventidue) Addetti in possesso di conoscenza certificata di lingua inglese ”, rimandando al riguardo ad apposito allegato (“ Cfr. Allegato (Denominazione corso, Livello, Anno, Ente) ”);
ma ciò faceva con espresso riferimento al “ Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificata di lingua inglese ”, e dunque volendo esprimere una dotazione cui poter attingere nei termini suindicati ai fini della commessa (anche interpretando arg. ex art. 1364 Cod. civ.), considerato del resto che la specifica e concreta destinazione delle risorse sarebbe avvenuta solo in un tempo successivo, e cioè con l’avvio dell’esecuzione.

Il che parimenti si ha nell’offerta della Sureté, in cui si dice che “ Il Rti, ha nelle disponibilità delle proprie risorse operative, il seguente personale formato secondo quanto richiesto ai successivi punti C.1 e C.2 […]”, “ C.1 Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificat [a] di lingua inglese ”.

Anche in questo caso, si ha il richiamo alla “ disponibilità delle proprie risorse ” veicolata, in ragione del criterio riportato, in termini di dotazione cui poter attingere ai fini della commessa.

Tutto quanto suindicato parimenti vale, per le due offerte, anche in relazione al sub-criterio sub C.2) , rispetto al quale entrambe le concorrenti richiamano il “ Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di attestazione per la prevenzione incendi e lotta antincendio (rischio medio) di evacuazione dei luoghi in caso di emergenza ”, nel medesimo contesto e con le stesse modalità suindicate ( i.e. , l’offerta Securpol seguita dichiarando che “ Il nostro RTI dispone di 295 (duecento novantacinque) Addetti in possesso attestazione per la prevenzione incendi e lotta antincendio ”, con rimando anche qui ad apposito allegato;
quella della Sureté riporta l’intitolazione del criterio al di sotto della dichiarazione generale su richiamata, e cioè che “ Il Rti, ha nelle disponibilità delle proprie risorse operative, il seguente personale formato secondo quanto richiesto ai successivi punti C.1 e C.2 […]”).

Il che conduce a respingere le doglianze dell’appellante, atteso che entrambe le offerte risultavano coerenti con le prescrizioni della lex specialis nei termini suindicati.

D’altra parte, anche laddove volesse accogliersi una diversa interpretazione (e, cioè, che la lex specialis pretendesse una diretta, concreta e immediata destinazione impressa alle risorse in favore della commessa), dovrebbe pervenirsi a conclusioni finali del tutto analoghe, stante la sostanziale sovrapponibilità delle due offerte in parte qua .

Anche l’offerta della Sureté, infatti, ha ad oggetto il personale ( i.e. , “ seguente personale ”, come poi elencato in relazione ai certificati) “ nelle disponibilità delle proprie risorse operative ”, e richiama i “ successivi punti C.1 e C.2 ” sullo specifico profilo della formazione delle dette risorse, e cioè del possesso dei certificati (“ formato ” secondo quanto “ richiesto ai successivi punti C.1 e C.2 ”, senza mutare perciò il referente concettuale, che rimane il personale “ nelle disponibilità delle proprie risorse operative ”), limitandosi semplicemente poi a riprodurre (al pari dell’offerta del Rti Securpol Puglia) il testuale tenore del criterio valutativo, come enunciato dal disciplinare (“ Numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificat [a] di lingua inglese ”), e il che parimenti vale in relazione al sub-criterio C.2 .

In tale contesto, anche l’offerta Sureté va letta nel senso di limitarsi a descrivere le “ disponibilità delle proprie risorse operative ” di personale (semplicemente “ formato ” secondo quanto richiesto dai punti C.1 e C.2 ) con successiva mera ricopiatura della definizione dei criteri valutativi previsti dal disciplinare, in mancanza della più specifica e concreta destinazione impressa alle risorse, assunta per il caso della diversa ipotizzata interpretazione della lex specialis .

Dal che alcun effetto a sé favorevole l’appellante ricaverebbe, atteso che l’eliminazione integrale del punteggio per i suddetti criteri valutativi a entrambe le concorrenti (che dovrebbe essere operata dall’amministrazione a seguire la suddetta diversa interpretazione) non varrebbe a mutare la graduatoria a beneficio della stessa appellante principale (cfr. i verbali di gara, da cui emerge che il Rti Securpol Puglia ha ricevuto un punteggio complessivo pari a 85,31073 punti, con punteggi pari a 15 punti per il sub-criterio C.1 e 3,6441 per il sub-criterio C.2 ;
mentre la Sureté ha ricevuto n. 64,34637 punti totali, di cui 0,4592 per il sub-criterio C.1 e 5 per il sub-criterio C.2 ).

Per tali ragioni l’appello principale va respinto.

2. Segue al rigetto del gravame principale l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse dell’appello incidentale - con speculare assorbimento delle contrapposte eccezioni preliminari sollevate dalla Sureté - stante la conferma della reiezione del ricorso di primo grado avverso l’aggiudicazione e il conseguente consolidamento di essa.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, va respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

3.1. La particolarità della fattispecie e la controvertibilità di alcune delle questioni alla stessa sottese giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.