Pubblicato il 20/10/2020

N. 06353/2020REG.PROV.COLL.

N. 00841/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 841 del 2020, proposto dalla società
Rwe Renewables Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G P, C V e S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Tna T C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Provincia di Foggia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N M e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione prima, n. 852 del 20 giugno 2019, resa tra le parti, concernente la richiesta di risarcimento del danno conseguente alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2015, n. 4732.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della Provincia di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020, svoltasi in video conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, il consigliere Nicola D'Angelo;

Uditi, ai sensi dell’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, per la società appellante, gli avvocati G P e C V e vista la richiesta di passaggio in decisione, con i conseguenti effetti di legge, dell’avvocato Tna T C, per la Regione Puglia, e dell’avvocato G M, per la Provincia di Foggia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società E.On Climate &
Renewables Italia s.r.l. (di seguito ECRI) ha chiesto al Tar per la Puglia, sede di Bari, il risarcimento dei danni conseguenti ai provvedimenti dichiarati illegittimi e annullati con la sentenza n. 4732/2015 del Consiglio di Stato, nonché derivanti dall’adozione:

- della nota della Regione Puglia, Area Politiche per lo Sviluppo Economico del 26 giugno 2013, con cui è stato disposto il diniego di autorizzazione unica “ relativa alla costruzione ed all'esercizio di impianti eolici proposti dalle società in indirizzo ed afferenti la Stazione Elettrica e 380/150KV da collegarsi in entra ed esce sulla linea RTN a 380 KV Foggia – Larino ”;

- della nota dell'Ufficio Ambiente della Provincia di Foggia del 17 giugno 2013, recante “ parere di V.I.A. per la realizzazione di un parco eolico sito nel Comune di Torremaggiore loc. Costa Borea. Riscontro vs richiesta di chiarimenti del 12/06/2013” ;

- della determinazione del responsabile del settore Ambiente della Provincia di Foggia n. 1329 del 5 giugno 2013, recante “ parere sulla valutazione impatto ambientale per la realizzazione di un parco eolico sito nel Comune di Torremaggiore denominato Costa Borea”;

- della nota dell'Ufficio Ambiente della Provincia di Foggia del 10 giugno 2013, recante il medesimo oggetto della precedente nota, nelle parti in cui si è chiesto l’annullamento in sede giurisdizionale.

1.1. In particolare, la società ECRI ha presentato alla Regione Puglia, in data 6 agosto 2010, un’istanza di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e della deliberazione della Giunta della Regione Puglia del 23 gennaio 2007, n. 35, per la realizzazione e l’esercizio del parco eolico in località Costa Borea (di potenza pari a 92,5 MW), nonché delle opere di connessione e delle infrastrutture indispensabili per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile eolica.

La società ha poi inoltrato in data 3 ottobre 2010 alla Provincia di Foggia un’istanza di valutazione d’impatto ambientale del progetto in questione, comprensiva della valutazione d’incidenza ai sensi della legge regionale n. 11/2001.

1.2. La stessa società ha anche presentato in data 30 dicembre 2010, sempre ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e della deliberazione della Giunta della Regione Puglia del 23 gennaio 2007, n. 35, un’istanza per una autorizzazione unica relativa alla realizzazione e all’esercizio del parco eolico in località Selva delle Grotte (di potenza 32,5 MW), nonché delle opere di connessione e delle infrastrutture indispensabili per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile eolica 3 una domanda in data 27 dicembre 2010 alla Provincia di Foggia per la valutazione d’impatto ambientale dello stesso progetto, comprensiva della valutazione d’incidenza ai sensi della legge regionale n. 11/2001.

1.3. Nel ricorso la società ricorrente ha censurato l’inerzia dell’Amministrazione regionale nella conclusione dei suddetti provvedimenti, nonostante la sopravvenuta regolamentazione delineata dalla deliberazione di Giunta regionale del 28 dicembre 2010, n. 3029, recante “ approvazione della Disciplina del procedimento unico di autorizzazione alla realizzazione ed all’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica ” di attuazione delle “ Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti alimentari da fonti rinnovabili ”, approvate con Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 10 settembre 2010, n. 47987.

1.4. Al punto 7 della nuova regolamentazione regionale è stata introdotta una disciplina transitoria finalizzata ad adeguare le domande di autorizzazione unica già presentate In sostanza, la Regione ha previsto che “per i procedimenti in corso all’1° gennaio 2011 e per i quali ai sensi del punto 7.1 si applicano le disposizioni di cui al presente provvedimento, il proponente, a pena di improcedibilità, integra l’istanza con la documentazione prevista al punto 2, entro il 1º aprile 2011, salvo richiesta di proroga per un massimo di ulteriori trenta giorni per comprovate necessità tecniche ”. Per questa ragione, la società in data 27 aprile 2011 ha integrato la documentazione relativa ai due impianti senza tuttavia che il procedimento si concludesse.

1.5. Inoltre, secondo la ricorrente, l’inerzia nell’assolvimento degli oneri istruttori sarebbe provata anche dagli esiti del contenzioso che ha investito sia l’impianto di Costa Borea (in relazione al quale con sentenza della Sezione V del Consiglio di Stato del 21 novembre 2012, n. 5895 ha ordinato alla Regione Puglia di esercitare i poteri sostitutivi in materia di valutazione di impatto ambientale al fine di concludere con un provvedimento espresso – entro 90 giorni dalla pronuncia di seconde cure – il procedimento avviato dalla società ECRI), sia l’impianto di Selva delle Grotte (in ordine al quale con sentenza del Tar di Bari n. 2081 del 6 dicembre 2012 è stata accertata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione regionale e l’obbligo di provvedere entro il termine di 60 giorni da detta pronuncia e, con sentenza del 12 novembre 2012, n. 1949, lo stesso Tribunale ha accolto il ricorso proposto avverso il silenzio illegittimamente serbato dalla Provincia di Foggia sull’istanza di valutazione di impatto ambientale).

1.6. La società ricorrente ha poi richiamato a sostegno del suo gravame, il giudizio nell’ambito del quale sono stati impugnati gli atti amministrativi endoprocedimentali adottati nel corso del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica richiesta per la realizzazione del parco eolico di Costa Borea, trasfusi nel diniego di autorizzazione unica del 26 giugno 2013, n. 5374.

1.7. Con sentenza del 13 ottobre 2015, n. 4732, questa Sezione si è poi pronunciata “ limitatamente alla statuizione di rigetto del ricorso proposto avverso il diniego e alla declaratoria d'improcedibilità del ricorso n.r. 1082/2012 con riferimento alla V.I.A. relativa al Parco eolico ubicato in località Costa Borea ”. In sostanza, il Consiglio di Stato ha rilevato che i motivi di impugnazione dell’originario ricorso “ non sollecitavano, né nel loro complesso né partitamente considerati, alcun sindacato intrinseco e/o di merito, essendo incentrati essenzialmente su vizi del procedimento o su carenze funzionali della motivazione ”;
che in ordine ai contestati pareri della Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per le province di Bari, Barletta - Andria - Trani e Foggia n. 6976 del 15 maggio 2013 e dell’Ufficio Parchi e Tutela della Biodiversità della Regione Puglia del 14 maggio 2013, l’acquisizione irrituale rispetto alla naturale sede procedimentale tipica di valutazione d'incidenza ambientale avrebbe dovuto comportare una riconvocazione della conferenza di servizi in quanto “ l’esame dei profili di criticità espressi dai due pareri (…) non integravano un dissenso radicale e insuperabile ”, trattandosi di pareri che avrebbero sostanziato un “dissenso costruttivo”, suscettibile di indurre un “ più puntuale e dialogico esame, al fine consentire sia puntualizzazioni e chiarimenti in ordine alle loro indicazioni, nonché eventuali ulteriori affinamenti progettuali tali da rendere del tutto compatibile con i valori paesistici e naturalistici la realizzazione della stazione elettrica a 380/150 kV collegata alla linea di rete di trasmissione nazionale a 380 kV Foggia-Larino, cui dovevano connettersi quello della ricorrente e vari altri parchi eolici ”.

1.8. Per la ricorrente, la sentenza avrebbe acclarato l’illegittimità dell’operato della Regione Puglia e della Provincia di Foggia e, quindi, per la responsabilità dedotta a fondamento della proposta domanda risarcitoria.

2. Il Tar di Bari, con la sentenza indicata in epigrafe, ha invece ritenuto che la citata sentenza n. 4752/2015 non fosse suscettibile di sostanziare ex se alcun tipo di pretesa risarcitoria, non essendo tale prospettazione corroborata né dalla prova della spettanza del bene della vita, né da valutazioni istruttorie in grado di far fronte al rilievo secondo cui il diniego di autorizzazione unica per l’impianto di Costa Borea fosse comunque pronosticabile ai sensi dell’art. 21 octies della legge 241/1990.

3. Contro la predetta sentenza, la società Rwe Renewables Italia s.r.l., già E.On Climate &
Renewables Italia s.r.l., ha proposto appello, deducendo i seguenti motivi di censura.

3.1. Error in iudicando : travisamento dei fatti e difetto di istruttoria in relazione alla pretesa assenza di prova della spettanza del bene della vita. Violazione dell’art. 2043 cod. civ. e dell’art. 30 c.p.a.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

3.1.1. Secondo parte appellante, la sentenza impugnata sarebbe erronea anzitutto laddove assume che mancherebbe la dimostrazione che la società avrebbe avuto interesse a realizzare un impianto ridotto a sei aerogeneratori. Il Tar, in particolare, si riferisce alla circostanza che per l’impianto “Costa Borea” fu rilasciata la VIA del 2013, favorevole per sei aerogeneratori, apoditticamente deducendone la carenza di interesse alla realizzazione di un progetto in tal modo ridotto. La ricorrente invece sia nel procedimento autorizzativo che ha fatto seguito all’annullamento del diniego dell’autorizzazione unica, sia nei giudizi proposti contro i successivi provvedimenti di diniego, non ha mai mancato di insistere per il rilascio della stessa autorizzazione, evidenziando di avere impugnato la VIA del 2013 nella sola parte in cui la Provincia non si era espressa sulla maggior parte degli aerogeneratori dell’impianto.

3.1.2. Sarebbe erronea anche l’affermazione riportata nella sentenza secondo cui il diniego del 2013, annullato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4732/2015, non fosse riferito anche all’impianto “Selva delle Grotte”. Al contrario, lo stesso era riferito ad entrambi gli impianti (Selva delle Grotte e Costa Borea).

3.1.3. La sentenza inoltre sarebbe viziata anche nella parte in cui afferma che nel giudizio di primo

grado non sarebbe stata fornita la prova della spettanza del bene della vita, ai fini della dimostrazione dell’esistenza del nesso causale tra l’illegittimo diniego dell’autorizzazione unica del 2013 e il danno lamentato. Nel giudizio di primo grado la Società ha dimostrato che:

- nel 2013, erano stati rilasciati i provvedimenti di VIA favorevoli sia per l’impianto “Costa Borea”, sebbene limitatamente a sei aerogeneratori, sia per l’impianto “Selva delle Grotte”, per sette aerogeneratori su 13;

- sempre nel 2013, quando la Regione negò illegittimamente l’autorizzazione per entrambi i progetti, l’unica motivazione addotta a preteso fondamento del diniego consisteva in due

pareri relativi ad aspetti di dettaglio delle opere di connessione;

- in nove anni di procedimento non è emerso alcun ulteriore elemento ostativo al

rilascio delle autorizzazioni richieste sino a quanto la Regione non ha emanato il PPTR;

- il diniego emanato nel 2018 rispetto all’impianto “Costa Borea” e nel 2019 rispetto all’impianto “Selva delle Grotte” sono stati motivati esclusivamente con il preteso contrasto con il PPTR, approvato nel 2015.

Quanto sopra evidenziato per l’appellante dimostra che se la Regione avesse debitamente operato nell’anno 2013 le autorizzazioni uniche sarebbe state rilasciate.

3.2. Error in iudicando : violazione dell’art. 112 c.p.c. Erroneità della sentenza per omessa pronuncia.

3.2.1. Per la società appellante la sentenza impugnata sarebbe viziata per mancata pronuncia sotto due profili. La stessa infatti non avrebbe preso in considerazione la domanda di condannare la Provincia a risarcire i danni conseguenti alla mancata considerazione, nella VIA del 2013, di ben 21 aerogeneratori su 37.

3.3. Error in iudicando : violazione dell’art. 112 c.p.c. Erroneità della sentenza per omessa pronuncia.

3.3.1. La sentenza sarebbe viziata per mancata pronuncia in quanto, avendo erroneamente

ritenuto che il diniego dell’autorizzazione unica del 2013 e la sentenza del Consiglio di Stato n. 4732/2015 riguardassero il solo impianto “Costa Borea”, non si è pronunciata sulla domanda risarcitoria riferita all’impianto “Selva delle Grotte”.

3.4. Il danno patito dalla ricorrente in relazione all’impianto Costa Borea e all’impianto Selva delle Grotte.

3.4.1. La ricorrente ha chiesto di condannare la Regione al risarcimento del danno da ritardo, proponendo i giudizi al TAR Puglia R.G. 116/2013 per l’impianto Costa Borea e R.G. 1815/2012 per l’impianto Selva delle Grotte, conclusi rispettivamente con le sentenze n. 860/2019 e 863/2019,

oggetto entrambe di appello. La successiva evoluzione illegittima del procedimento per i due impianti ha fatto sì, secondo l’appellante, che i danni, causati dal ritardo nella conclusione dei due procedimenti, siano stati confermati dall’illegittimo diniego emanato dalla Regione nel 2013 con medesimo provvedimento per entrambi gli impianti, annullato con la decisione del Consiglio di Stato n. 4732/2015. Al contrario, se i due procedimenti si fossero conclusi entro i termini di legge, o quantomeno con il rilascio nel 2013 delle autorizzazioni uniche la realizzazione e la gestione dei due impianti eolici avrebbe consentito di evitare sia il danno emergente, sia il danno da lucro

cessante.

3.5. e 3.6. L’appellante ripropone i criteri, evidenziati in primo grado, di quantificazione del danno in relazione all’impianto Costa Borea e Selva delle Grotte.

3.7. Infine, la società ripropone anche la domanda di determinazione del risarcimento ai sensi degli

articoli 1226 cod. civ. (cioè in forma equitativa) e, in subordine, dell’art. 34, comma 3, c.p.a.

4. La Provincia di Foggia si è costituita in giudizio il 5 marzo 2020, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato un’ulteriore memoria il 24 aprile 2020.

5. La Regione Puglia si è costituita il 7 maggio 2020, chiedendo, anch’essa il rigetto dell’appello.

6. La società appellante ha depositato documenti il 29 aprile 2020 e una memoria di replica il 21 maggio 2020.

7. La Provincia di Foggia e la Regione Puglia hanno depositato note di udienza il 10 giugno 2020, chiedendo il passaggio in decisione del ricorso.

8. La causa è stata trattenuta per la decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza tenutasi in video conferenza l’11 giugno 2020.

9. L’appello non è fondato.

10. Va innanzitutto rilevato che in ordine alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4732/2015, riportata a fondamento della pretesa risarcitoria in esame, la stessa parte appellante ha proposto giudizio di ottemperanza concluso con la decisione di questa Sezione n. 5045/2026.

10.1. Quest’ultima sentenza ha rigettato il mezzo di esecuzione nel quale sono stati evocati i diversi profili enucleati dal Tar come premessa al rigetto del ricorso di primo grado:

“ 1) la nullità dei verbali delle conferenze dei servizi del 1 dicembre 2015, del 12 aprile 2016, cioè dell’attività sopravvenuta alla sentenza n. 4752/2015, e ciò al fine di stabilire se la Regione Puglia e gli altri enti coinvolti nel procedimento amministrativo avrebbero “dovuto limitarsi, in base alla motivazione resa a sostegno della decisione, unicamente a verificare l’adeguamento progettuale effettuato da Ecri in relazione alle prescrizioni di cui ai due suindicati pareri della Soprintendenza e dell’Ufficio Parchi della Regione, senza attivare un nuovo procedimento di valutazione del progetto in parola”;

2) la nullità, sotto altro aspetto, dei predetti verbali e della successiva attività istruttoria relativamente all’incidenza – sulle rinnovate valutazioni istruttorie e sulle rimodulazioni progettuali della stazione TERNA – “del sopravvenuto PPTR e ciò sia perché il giudicato si è cristallizzato e come tale è insuscettibile di essere inciso dalla sopravvenienze normative sia perché l’applicazione del PPTR è esclusa proprio per espressa previsione della disciplina transitoria delle NTA dello stesso PPTR ”.

10.2. In sostanza, secondo il Tar, nel predetto giudizio di ottemperanza la ricorrente ha inteso ottenere una pronuncia:

“ A) sulla necessità che il progetto di realizzazione dell’impianto di Costa Borea dovesse essere rivalutato nella sua interezza o, in alternativa, con limitata portata agli adeguamenti indotti dalle prescrizioni dettate nei pareri della Soprintendenza del 15 maggio 2013 e dell’Ufficio Parchi della Regione Puglia del 14 maggio 2013;

B) sulla necessità, o meno, che l’impianto in questione fosse soggetto all’applicazione della disciplina del PPTR: sul punto la società ECRI ha sostenuto che la disposizione transitoria di cui all’art. 106 delle relative norme tecniche attuative giustificherebbe l’esclusione della regolamentazione sopravvenuta per i progetti che, al momento dell’entrata in vigore del nuovo piano, avessero già ottenuto dei provvedimenti autorizzativi a norma del previgente PUTT (cfr., altresì, pag. 8 della memoria del 16.3.2019) ”.

11. Fatta questa premessa, con riferimento ai motivi di appello che possono essere trattati congiuntamente, non sembra incongruo quanto rilevato dal giudice di primo grado in ordine al fatto che la citata sentenza n. 5045/2016 avesse rilevato che la sentenza n. 4732/2015 avesse accolto il ricorso per la circostanza che risultava “ incontestato e inconfutabile che i pareri sono stati acquisiti al di fuori della conferenza di servizi, della cui convocazione la stessa richiesta di parere rivolta alla Soprintendenza faceva espressa riserva, nel caso in cui non fossero superati i rilievi in ordine ai tralicci di sostegno della linea 380 kw” . Con la conseguenza che “ i due pareri avrebbero dovuto essere acquisiti nella sede procedimentale tipica di valutazione ”.

12. La sentenza n. 4732/2015 ha quindi accolto il ricorso contro il diniego sul piano del difetto procedimentale e con l’effetto di imporre la riconduzione delle eventuali cause ostative al rilascio delle autorizzazioni uniche nella sede propria della conferenza di servizi. Per questo, la stessa decisione ha disposto la rinnovazione del procedimento e la riconvocazione della conferenza.

13. Tale evenienza si è poi concretizzata determinando il diniego per l’impianto di Costa Borea, conseguente al parere negativo espresso dal Consiglio dei Ministri con deliberazione 20 gennaio 2017 sulla domanda di valutazione di impatto ambientale.

14. D’altra parte, la complessità degli impianti, soprattutto per quel che riguarda le opere di connessione, ha infatti determinato la necessità di riprogettare in parte le opere in ragione delle criticità paesaggistiche già presenti antecedentemente all’approvazione del PPTR.

14.1. Inoltre, la citata sentenza n. 4732/2015 non si è espressa sulla fondatezza sostanziale della domanda di autorizzazione unica per l’impianto di Costa Borea (l’impianto di Selva delle Grotte non ha invece neppure costituito oggetto del giudizio).

15. Pertanto, in questo quadro, non può ritenersi provato che il bene della vita potesse essere raggiunto, posto che alla luce delle limitazioni esistenti già in precedenza all’approvazione del PPTR, non era scontato che potesse essere rilasciata l’autorizzazione unica richiesta, risultando, al contrario pacifico che il procedimento si è concluso con esito negativo. In ogni caso, a prescindere dai dedotti profili relativi al permanere dell’interesse alla realizzazione dell’impianto, quello che manca è l’assolvimento dell’onere onere in capo al ricorrente, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dimostrare tutti gli elementi costitutivi dell'invocata responsabilità dell’Amministrazione, onere cui non può supplire il giudice (cfr. richiesta dell’appellante di acquisire una consulenza tecnica).

15.1. Né la spettanza del bene della vita nel caso di specie può essere desunta dalla messe di atti indicati dalla società appellante, trattandosi comunque di note a vario titolo istruttorie o integrative del procedimento. Al contrario, il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest'ultimo deve fornire la prova sia sull' an che sul quantum , deve essere sempre riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità, al comportamento inerte ovvero all'adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento, da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons Stato, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 2210) e non solo alla durata in sé del procedimento.

16. Quanto, infine, alla dedotta mancata pronuncia del Tar in ordine all’impianto di Selva delle Grotte, va rilevato che la sentenza del Consiglio di Stato n. 4732/2015 ha riguardato essenzialmente la VIA relativa all’impianto eolico ubicato in località "Costa Borea". Dunque, la tesi centrale dell’appellante è stata riferita alla suddetta sentenza ed è stato quindi corretto il parametro di esame assunto dal giudice di primo grado.

17. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

18. Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.