Pubblicato il 23/11/2017

N. 05471/2017REG.PROV.COLL.

N. 08909/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8909 del 2016, proposto dalla signora Concetta Cuccaro, in proprio e nella qualità di amministratrice della s.r.l. Terra Felix, in persona del legale rappresentante pro tempore , e dal signor S C, rappresentati e difesi dagli avvocati G L e A A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A A in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

contro

il Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L C e A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M P in Roma, via Acireale, n. 19 / B;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania - Sede di Napoli, Sez. III, n. 3549/2016, resa tra le parti, concernente una demolizione di opere abusive, un diniego di sanatoria, una acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’area della superficie di circa 50.000 mq.;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 5 ottobre 2017 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati A A, G L e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Anche alla luce della ricostruzione in fatto compiuta nella sentenza impugnata, la vicenda sulla quale si innesta il presente appello può essere sintetizzata come segue.

I provvedimenti impugnati concernono le opere intraprese sul compendio immobiliare sito nel Comune di San Giorgio a Cremano (NA), tra Via Cupa Mare, Via Manzoni e Via Pini di Solimene, costituito da un fondo agricolo di circa 50.000 mq., con annessi comodi rurali e un fabbricato/casale a due livelli fuori terra.

La società Terra Felix acquistava il bene immobile al fine di implementare le attività di produzione agricola e di fattoria didattica.

In data 16 giugno 2011, essa presentava una comunicazione di manutenzione ordinaria, per la pulizia del fondo con mezzi meccanici e il ripristino della recinzione di confine in reticolato metallico e paletti, e in data 10 gennaio 2012 formulava una comunicazione d’inizio lavori per l’intervento di messa in sicurezza del corpo di fabbrica, con opere di puntellamento provvisionale.

La società presentava quindi le denunce di inizio attività n. 44/2011, n. 3/2012 e n. 27/2012, in relazione alle quali veniva diffidata dal Comune dall’effettuare gli interventi (v. DIA nn. 44/2011 e 3/2012), o riceveva richieste di documentazione integrativa (v. DIA n. 27/2012);
presentava inoltre due istanze di accertamento di conformità il 2 ottobre 2013 e il 20 gennaio 2014, contenenti anche istanze di autorizzazione paesistica (il compendio si trova, infatti, all’interno di una zona vincolata paesisticamente: Piano Territoriale Paesistico – PTP - dei comuni vesuviani e d.m. 28 marzo 1985, impositivo del vincolo paesaggistico).

Le istanze del 2013 e del 2014 si riferivano alle opere sanzionate con le ordinanze di demolizione n. 115 del 2012 n. 32 del 2013.

Con l’ordinanza n. 45 del 2014 – che riepiloga tra l’altro i contenuti delle ordinanze n. 115/2012 e n. 32/2013, e che nell’economia generale della controversia risulta assumere un rilievo preponderante - sono state sanzionate opere ulteriori.

I provvedimenti sanzionatori succedutisi hanno riguardato un complesso di opere, descritte in dettaglio nelle premesse dell’ordinanza n. 45 del 2014 e che possono essere indicate in sintesi nei termini che seguono (come richiamati anche nelle comunicazioni di notizie di reato della polizia municipale del 2 ottobre 2012 –relazione di accertamento tecnico n. 543 in pari data;
del 2 ottobre 2013 –relazione di accertamento tecnico n. 807 del 3 ottobre 2013;
del 3 marzo 2014, n. 230 –verbale di accertamento tecnico in pari data;
e del 12 settembre 2014 –verbale n. 25543 del 18 settembre successivo, contenuta nella memoria di costituzione del Comune in data 5 gennaio 2014):

a) quanto all’ordinanza n. 115 del 9 ottobre 2012, emessa nei confronti della signora C C, quale proprietaria dell’immobile e amministratrice della società Terra Felix:

« 1) nell’esecuzione di opere di demolizione, consolidamento statico, ristrutturazione e/o modifica di parti strutturali sul casale (particella 12) e sugli annessi comodi rurali (demolizione totale di un cantonale e di un locale deposito, eliminazione di una scala a giorno esterna, realizzazione di solai, fortificazione delle murature portanti e rifrazione del piano di calpestio, eliminazione di soppalchi, modifiche e aperture di vani ingresso e finestre);

2) nella realizzazione di una rete di viabilità interna al fondo, con percorsi pedonali e carrabili, in cinque tronchi con pavimentazione e rivestimenti;

3) nella demolizione e ricostruzione del muro originario di confine lungo via Pini di Solimene, con ampliamento della sede stradale;

4) nella collocazione nei pressi dell’accesso di via Manzoni di un manufatto prefabbricato con due tettoie laterali;

5) nell’esecuzione di movimenti di terra, con la realizzazione di murature a secco in pietra quali bordure di aiuole, di serre prefabbricate per il ricovero di animali da corte, di strutture lignee di contenimento del terreno e di filari di alberature di varia natura, denotanti nel complesso un diverso utilizzo rispetto a quello agricolo originario. Superficie da acquisire ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, circa 50.000 mq.;

b) quanto all’ordinanza n. 32 del 2013 (anch’essa emessa nei confronti della signora C C):

- nella modifica dell’andamento naturale del terreno realizzandovi modesti salti di quota nella parte a valle del fondo;

- nella collocazione di due pozzetti prefabbricati;

- nella realizzazione di un sistema fognario costituito da numerosi pozzetti prefabbricati;

- nella collocazione lungo il muro di confine di diversi pali in calcestruzzo per l’ancoraggio della rete metallica e di blocchi di lapil-cemento su parte del muro di recinzione, con cordolo e recinzione in ferro alta mt. due e sorretta da pilastrini;

- nella sostituzione del cancello di cantiere e nell’innalzamento della muratura su uno dei lati dell’accesso, per circa 30 cm., per una lunghezza di tre metri circa;

- nella realizzazione di un manufatto di tipo rurale di circa mq. 45 per un volume di circa 113 mc.;

c) quanto all’ordinanza n. 45 del 2014 (emessa nei confronti della stessa C C, nella qualità citata, e del signor S C):

c.1) in ordine alle opere eseguite senza titolo dalla signora C C (cfr. da pag. 4 dell’ord. n. 45/2014 cit. ):

- nella modifica dell’andamento naturale del terreno (realizzando un salto di quota, contenuto da elementi in legno verticali e orizzontali di lunghezza di circa mt. 41,00 e 50,00 e altezza media di circa mt. 1,05 e mt. 0,60 circa);

- nella installazione, su una parte di suolo antistante l’ingresso del fabbricato principale, di un gazebo in legno a pianta esagonale, costituito da una pedana con sei pilastrini a sezione quadrata e copertura in legna, di mq. 8,00 di superficie e altezza interna pari a mt. 2,70 circa;

c.2) in ordine alle opere eseguite dal sig. S C:

- nella sistemazione dell'area esterna con la realizzazione di due stradine interne (di lunghezza di mt. 70,00 e mt. 60,00 circa e larghezza rispettivamente di circa mt. 4,50 e mt. 3,50, costituite da una doppia fila di elementi in pietra lavica, con tappetino erboso la prima);

- nella costruzione, in corrispondenza del varco esistente nel muro di recinzione (realizzato dal Comune dopo l’esproprio per la riqualificazione di via Cupa Mare) di due pilastrini in c.a. alti mt. 3,00 circa;

- nella costruzione nello stesso punto di due muri laterali in calcestruzzo di mt. 12,30 e mt. 11,80 circa ed altri circa mt. 0,80, con l’aggiunta di altre opere (ulteriori pilastri e muretti), per la realizzazione di varchi pedonale e carrabile;

- nella realizzazione di un muretto in blocchi di lapil-cemento (mt. 11,80 x mt. 0,25 x mt. 1,60 circa) tra i due varchi;

- nella realizzazione di una struttura con elementi metallici orizzontali e verticali lunga mt. 31,20 circa ed alta al colmo mt. 4,50, coperta in parte con lamiera grecata a doppia falda e in parte con teloni ombreggianti, chiusa perimetralmente con pannelli prefabbricati;

- nella realizzazione di una struttura costituita parzialmente da una tettoia in lamiera di mt. 6,70 x 2,10 circa, parzialmente recintata con rete metallica a maglie larghe e per la restante parte con pannellatura in legno;

- nella realizzazione di una struttura precaria costituita da elementi verticali di ridotta sezione in cemento vibrato a sostegno delle parziali coperture in lamiera metallica, con superficie d’ingombro di mt. 23,80 x 4,00 circa, coperta con due tettoie metalliche intervallate;

- nella costruzione di un muro di contenimento in calcestruzzo armato a chiusura di un varco esistente, in sostituzione di un vecchio muro esistente, lungo mt. 16,00 circa e alto mt. 2,20 circa.».

Nelle premesse dell’ordinanza n. 45/2014 si richiama l’assenza del titolo edilizio e dell’autorizzazione di cui all’art. 146 del codice n. 42 del 2004.

Tutte e tre le ordinanze sopra indicate sono state impugnate dinanzi al TAR Campania con ricorso spedito per la notifica il 24 dicembre 2014, pervenuto all’Ente il successivo 30 dicembre e depositato l’8 gennaio 2015, con svariate censure, concernenti violazione di legge ed eccesso di potere.

Il “tema conduttore” del ricorso è che vengono in considerazione opere funzionali alla conduzione di un fondo agricolo, rientranti nella categoria delle attività di edilizia libera o, perlomeno, assoggettata a DIA o, in ogni caso, ascrivibile a ipotesi di manutenzione straordinaria o di risanamento conservativo, e conformi alle NTA del PTP.

E’ stata anche contestata la sanzione della acquisizione di diritto gratuita delle opere abusive, e di un’area di sedime assai ampia, di circa 49.320 mq. , al patrimonio indisponibile del Comune, per l’ipotesi di inottemperanza alla ingiunzione di demolizione n. 45 del 2014 entro i 90 giorni previsti dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Con motivi aggiunti proposti nell’ottobre del 2015, è stato impugnato il diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria del 13 agosto 2015, e atti connessi, emanato dal Comune.

« E’ (stata) contestata la validità del presupposto del diniego – così in sentenza, a pag. 9 - fondato sulla circostanza che, a seguito dell’inottemperanza ai precedenti ordini di demolizione, la proprietà del bene si era trasferita al Comune (per cui, con ordinanza n. 23 del 3 luglio del 2015, era stato rettificato il provvedimento n. 45/2014, con diffida a demolire ai sensi dell’art. 35 del D.P.R. n. 380/01- Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici), (Comune) il quale ha poi provveduto l’8 luglio 2015 alla trascrizione a proprio favore degli immobili e si è immesso nel possesso in data 6 agosto 2015.

Da ciò (facendosi) discendere la carenza di titolarità alla presentazione dell’istanza.

Al riguardo, i ricorrenti (hanno dedotto) l’incompletezza del procedimento che (ha condotto) all’acquisizione, la quale non può conseguire alla sola circostanza che (fosse scaduto il termine fissato per la ottemperanza alla demolizione) ».

Con i secondi motivi aggiunti proposti nel 2015, è stato « avversato il verbale di immissione in possesso del 6 agosto 2015, ribadendo(si) con ulteriori argomentazioni che non può dirsi perfezionato il procedimento acquisitivo » .

2. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR, nella resistenza del Comune:

- ha accolto « per quanto di ragione i primi e i secondi motivi aggiunti…e, per l'effetto, (ha) annulla(to) l’ordinanza n. 23 del 3/7/2015, la diffida n. 15 del 3/7/2015 ed il verbale di consistenza e di immissione nel possesso del 6/8/2015, come chiarito in motivazione;
ogni altra domanda reietta»;

- ha dichiarato «irricevibile il ricorso, per la parte concernente le ordinanze n. 115/2012 e n. 32/2013;

- ha respin(to) il ricorso, per la parte in cui è rivolto avverso l’ordinanza di demolizione n. 45 del … 2014» .

La sentenza, anzitutto, nell’accogliere, per quanto di ragione, i primi e i secondi motivi aggiunti, per la parte riguardante l’impugnazione dell’ordinanza n. 23/2015 e della diffida n. 15/2015, ha motivato come segue: « la nota di trascrizione indica trattarsi del “provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale” … ancorché nella specie non sia stato adottato alcun formale atto di acquisizione, ma l’effetto del trasferimento è fatto discendere dal mero dato dell’inottemperanza all’ordine di demolizione.

Non è in discussione che la violazione dell’ordine di ripristino determini l’effetto acquisitivo dell’opera abusiva e dell’area di sedime, nonché dell’ulteriore area necessaria alla realizzazione di opere analoghe secondo lo strumento urbanistico (art. 31, terzo comma, del D.P.R. n. 380/01), né che l’inottemperanza costituisce titolo per l’immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari, come esplicitato dalla legge (art. 31, quarto comma, D.P.R. cit.). Tuttavia, tale effetto – ancorché discendente automaticamente dall’inottemperanza – non esclude la necessità che il suo verificarsi debba formare oggetto di un atto amministrativo che, sia pure avente carattere dichiarativo, rappresenta l’accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare oggetto di trasferimento e costituisce titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell’immobile (cfr. TAR Campania, sez. VIII, 20/11/2014, n. 6009).

Ne consegue la necessità che sia adottato l’atto avente la specifica funzione di servire all’acquisizione, in mancanza del quale è sottratta all’interessato la difesa in giudizio, per contestare eventualmente la misura dell’acquisizione (nella specie, i ricorrenti censurano la sproporzione dell’area da acquisire, come indicata nell’ordinanza n. 45/2014).

Inoltre, in giurisprudenza è affermato altresì che “il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale [è] autonomamente impugnabile solo per vizi propri” (Cons. Stato, sez. VI, 4/3/2015 n. 1064, tra le altre), restando quindi acclarata – in vista della tutela dell’interessato – la necessità di adozione dello specifico atto di acquisizione (che costituisce a sua volta una misura sanzionatoria, operante di diritto, con natura dichiarativa e funzione strumentale, sul presupposto dell’inottemperanza alla demolizione» .

Il TAR ha dunque ritenuto viziati, « a causa della evidente inversione procedimentale, non solo la trascrizione in data 8 luglio 2015 degli immobili a favore del Comune, ma anche di conseguenza l’ordinanza di rettifica n. 23 del 3 luglio 2015 e la diffida a demolire n. 15 del 3 luglio 2015 e altresì il verbale di consistenza e di immissione nel possesso in data 6 agosto 2015» .

La sentenza ha considerato nondimeno infondata « l’impugnativa del provvedimento di diniego di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 … poiché, per quanto sopra già detto, “l'effetto acquisitivo delle opere abusive al patrimonio comunale, sostanzialmente evidenziato a sostegno della determinazione, si attua ope legis ed avviene a titolo originario e di diritto, ossia per il mero decorso del tempo e dell’inottemperanza alle pregresse ordinanze di demolizione, a prescindere dall’emanazione dell’atto ricognitivo dell’amministrazione comunale ovvero dalla trascrizione del trasferimento dei registri immobiliari (non avente effetto costitutivo). Per cui è evidente che il richiamo agli atti presupposti non incide sulla legittimità dell’atto di diniego, anche a prescindere dal richiamo di atti presupposti illegittimi» .

In merito alle statuizioni, sfavorevoli alla parte ricorrente, scaturenti dalla verifica di legittimità compiuta sulle ordinanza di demolizione del 2012, del 2013 e del 2014 (su cui v. specialmente p.