Pubblicato il 27/11/2018

N. 06709/2018REG.PROV.COLL.

N. 01719/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1719 del 2014, proposto dai signori
G G, P P e C G, rappresentati e difesi dall'avvocato M P C, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato P G A in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 6;

contro

Ente Parco Regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sede di Firenze, sezione terza, n. 1406 del 18 ottobre 2013, resa tra le parti, concernente l’annullamento in autotutela del nulla osta, formatosi per silenzio assenso, per la ricostruzione di uno chalet.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il consigliere Nicola D'Angelo e udito, per gli appellanti, l’avvocato Caruso, per delega dell’avvocato Chiti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor G G acquistava uno chalet abusivo sulla sponda del fiume Arno, collocato in area soggetta a vincolo idraulico e paesaggistico, all’interno del Parco di Migliarino San Rossore Massaciuccoli.

2. Relativamente alla medesima costruzione veniva presentata domanda di condono edilizio dal precedente proprietario, il 30 maggio 1986, e nuovamente dal signor G, il 21 luglio 2004.

3. Nell’ottobre del 2004 il manufatto era distrutto da un incendio a seguito del quale il ricorrente richiedeva all’Ente Parco l’autorizzazione per la sua ricostruzione.

4. Il relativo nulla osta, formatosi per silenzio assenso, veniva poi annullato in autotutela dallo stesso Ente con determina del 2 marzo 2010.

4.1. In particolare, nell’atto di annullamento veniva evidenziato che:

- non risultava l’avvenuto pagamento della sanzione irrogata dalla locale Soprintendenza per l’illecito paesaggistico commesso;

- non era stata definita in senso positivo la procedura di condono edilizio;

- la Provincia di Pisa, con nota dell’11 settembre 2009, aveva richiesto che la ricostruzione, ai sensi dell’art. 96, comma 1, lettera f), del R.D. n. 523 del 1904 dovesse avvenire a mt.10 dalla sponda e dall’argine del fiume Arno (fatte comunque salve le eventuali ulteriori valutazioni della locale Autorità di Bacino, ex art. 6 delle NTA del PAI, trattandosi di area P.I.4, a pericolosità idraulica molto elevata).

4.2. In sostanza, l’Ente Parco rilevava che la richiesta di ricostruzione in realtà riguardava un nuovo fabbricato, circostanza quest’ultima non ammessa nella zona ai sensi dell’art. 9 delle NTA del Piano del Parco e degli artt. 75 e 78 del Piano di Gestione delle Tenute del Tombolo e del Contano, attuativo del Piano del Parco.

4.3. L’Ente procedeva quindi all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art.21 nonies della legge n. 241 del 1990, dell’autorizzazione formatasi per silenzio assenso non solo per ragioni ambientali, ma anche per esigenze di sicurezza idraulica connesse alla collocazione del manufatto, utilizzato a scopi abitativi, in una golena fluviale in area esondabile ed allagabile.

5. Contro il provvedimento di annullamento in autotutela, il signor G proponeva ricorso al Ta.r. per la Toscana, sede di Firenze, che con la sentenza indicata in epigrafe in parte lo dichiarava irricevibile ed in parte lo respingeva.

6. Il signor G impugnava la predetta sentenza, prospettando i seguenti motivi di appello.

6.1. Error in iudicando : violazione e falsa applicazione dell’art. 43 c.p.a.. Ammissibilità e fondatezza del motivo di ricorso fondato sull’eccesso di potere per irragionevolezza, sub specie disparità di trattamento.

6.1.1. In primo grado, il signor G ha contestato il provvedimento di annullamento impugnato sotto il profilo della disparità di trattamento operata dall’Amministrazione rispetto a casi analoghi, in particolare con riferimento al titolare di una ditta nautica e ad altri soggetti che avevano realizzato manufatti simili al suo.

6.1.2. Il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto irricevibile in quanto tardivo il motivo di gravame, nonché inammissibile lo stesso per difetto di notifica ai controinteressati. In particolare, la censura era stata proposta con una memoria non notificata, depositata successivamente al ricorso introduttivo.

6.1.3. Secondo l’appellante, invece, la memoria si sarebbe limitata ad esplicitare vizi già dedotti in un precedente ricorso straordinario al Capo dello Stato.

6.2. Error in iudicando : violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e seguenti della legge n. 47/1985, 13 della legge n. 394/1991, 20 della legge regionale della Toscana n. 24/1994. Incompetenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

6.2.1. Sarebbe errata la conclusione del T.a.r. in ordine al fatto che l’Ente Parco, in sede di valutazione sul nulla osta, avrebbe potuto considerare anche gli aspetti di natura urbanistica ed edilizia.

6.2.2. Le norme richiamate ed in particolare l’art. 20 della legge regionale n. 24/1994 avrebbero infatti limitato la valutazione alla verifica di conformità dell’intervento alle disposizioni del piano parco e del relativo regolamento.

6.2.3. In ogni caso, il T.a.r. non avrebbe considerato che per lo stesso manufatto erano intervenuti altri provvedimenti quali l’autorizzazione della provincia di Pisa del 13 maggio 2009 e il nulla osta della Soprintendenza di Pisa del 12 ottobre 2005 e del 9 novembre 2006.

6.3. Error in iudicando : violazione e falsa applicazione dell’art. 9 delle NTA del Piano territoriale del Parco, degli artt. 75 e 78 del Piano gestione delle tenute del Tombolo e del Contano, dell’art. 96, comma 1, lettera f), del RD n. 523/1904. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

6.3.1. L’immobile andato distrutto nell’incendio non era, secondo l’appellante, abusivo, essendosi compiuta la procedura di sanatoria attivata nel 1963 da precedenti proprietari. L’Ente Parco, per questo motivo, si sarebbe limitato ad eccepire la mancanza di documentazione circa il pagamento della sanzione irrogata ai sensi dell’art. 15 della legge n. 1497/1939, ma non la mancata conclusione del procedimento di sanatoria, peraltro riattivato, anche se senza riscontri, nel 1986 e nel 2004.

6.4. Eccesso di potere per illogicità manifesta ed irragionevolezza, anche sub specie disparità di trattamento e carenza di istruttoria.

6.4.1. La provincia di Pisa aveva rilasciato un’autorizzazione con prescrizioni che per quanto rigorose non potevano essere interpretate autonomamente dall’Ente Parco ai fini dell’annullamento del nulla osta.

6.4.2. Inoltre, per l’appellante, sarebbe erronea anche l’affermazione del T.a.r. in merito all’ampia discrezionalità della stessa Amministrazione nella valutazione del medesimo nulla osta.

6.5. Error in iudicando : violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 21 nonies della legge n. 241/1990, nonché degli artt. 13 della legge 394/1991 e 20 della legge reginale della Toscana n. 24/1994. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed di istruttoria. Travisamento dei fatti.

6.5.1. Con l’ultimo motivo del ricorso di primo grado, l’appellante aveva censurato la carenza di motivazione dell’atto impugnato anche in relazione al particolare onere derivante dall’autotutela.

6.5.2. Non sono state, infatti, spiegate le ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto e la loro prevalenza sull’affidamento maturato in capo allo stesso ricorrente.

7. L’Ente Parco non si è costituito in giudizio.

8. Il 23 febbraio 2018 si sono invece costituite, ai sensi dell’art. 80, comma 2, c.p.a., le signore P P e C G, rispettivamente moglie e figlia dell’originario appellante nel frattempo deceduto in data 8 gennaio 2018.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 19 luglio 2018.

10. L’appello non è fondato.

11. Il signor G ha impugnato l’annullamento del nulla osta formatosi per silenzio assenso alla ricostruzione di uno chalet abusivo di sua proprietà, realizzato sulla sponda del fiume Arno in un’area soggetta a vincolo idraulico e paesaggistico, all’interno del Parco di Migliarino San Rossore Massaciuccoli, distrutto da un incendio.

12. In particolare, ha evidenziato che:

- sul manufatto preesistente all’incendio pendevano due domande di condono edilizio presentate dal precedente proprietario e dallo stesso ricorrente;

- sotto il profilo paesaggistico, la competente Soprintendenza di Pisa aveva rilasciato il necessario nulla osta;

- la valutazione paesaggistica dell’Ente Parco avrebbe dovuto precedere quella sulla conformità urbanistica;

- l’erronea applicazione delle norme sulle nuove costruzioni in un caso invece di ricostruzione;

- le valutazioni sul vincolo idraulico che avrebbero dovuto essere di competenza della Provincia, la quale aveva espresso assenso alla ricostruzione del manufatto;

- l’inadeguatezza della motivazione sulla incompatibilità paesaggistica;

- la lesione dell’affidamento e la mancanza dell’interesse pubblico all’annullamento del nulla osta.

13 . Il T.a.r. per la Toscana ha respinto il ricorso ritenendo, con argomentazione condivisibile, che con il nulla osta di cui è causa, l’Ente Parco fosse tenuto a verificare la conformità dell’intervento con le disposizioni del Piano del Parco (e, quale piano attuativo, del Piano di Gestione delle Tenute del Tombolo e del Contano), secondo quanto previsto dall’art. 13 della legge n. 394 del 1991, richiamato dall’art. 20 della legge regionale della Toscana n. 24 del 1994, effettuando valutazioni non solo volte alla tutela paesaggistica dei luoghi, ma anche di ordine urbanistico ed edilizio (cfr., Cons. Stato, VI, 7 luglio 2012, n.5630).

14. L'istituto del silenzio assenso previsto dall'art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394/1991 (legge quadro sulle aree protette) non esclude, infatti, la possibilità in materia di tutela ambientale e paesaggistica di garantire la piena tutela dell'interesse protetto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 17). Ne deriva quindi che il giudizio è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari dell’ambiente caratterizzati da ampi margini di opinabilità che non possono prescindere dai connotati urbanistici ed edilizi dell’intervento che si intende realizzare.

15. D’altra parte, il fabbricato preesistente, realizzato abusivamente, era andato distrutto, come detto, a causa di un incendio senza che venisse dato riscontro alle domande di condono allo stesso riferite. Di conseguenza, venuto meno il manufatto non condonato, la richiesta di ricostruzione era effettivamente da considerarsi come riferita ad una nuova edificazione non consentita, ai sensi dell’art. 9 delle NTA del Piano Territoriale del Parco e degli artt.75 e 78 del Piano attuativo di Gestione delle Tenute del Tombolo e del Contano.

16. La stessa Provincia di Pisa ha infatti previsto la sua ricostruzione in una zona differente dall’originaria, per rispettare la distanza di mt 10 dalla sponda e dall’argine del fiume Arno, in applicazione dell’art.96, comma 1, lettera f), del R.D. n. 523 del 1904. Ciò anche per assicurare la sicurezza idraulica, trattandosi di un’area golenale a forte pericolo di esondazione.

17. Quanto, poi, alla valutazione effettuata dall’Ente Parco di incompatibilità paesaggistica del manufatto da realizzare, premessa la sua natura tecnico discrezionale e dunque sindacabile solo in ipotesi di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, incongruenza, contraddittorietà ed irragionevolezza (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2018, n. 5049), la stessa risulta corredata da adeguata motivazione laddove considera le caratteristiche del fabbricato nel contesto ambientale di riferimento, mettendone in luce i profili di criticità, in relazione a quelle parti degli ecosistemi fluviali di sponda ancora in condizioni di naturalità.

18. Sotto quest’ultimo profilo, nessun legittimo affidamento poteva essere insorto in capo al privato, il quale ben conosceva l’abusività del fabbricato acquistato, andato distrutto prima che venisse dato riscontro alle relative domande di condono.

19. Né appare insufficiente, nell’esercizio del potere di autotutela, l’evidenza dell’interesse pubblico prevalente, poste le manifestate ragioni ambientali e di sicurezza idraulica. L'annullamento d'ufficio è stato dunque motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico di per sé rilevante e auto evidente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2018, n. 2512).

20. Oltre ai richiamati profili di censura dell’atto impugnato, nel ricorso in appello si contesta la rilevata irricevibilità dei motivi di censura di primo grado relativi alla disparità di trattamento con altre situazioni ritenute simili a quella del ricorrente.

21. Anche in questo caso le considerazioni del T.a.r sul punto possono essere condivise. Rileva il giudice di primo grado che l’irricevibilità per tardività del dedotto vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento deriva dalla prospettazione dello stesso non nel ricorso introduttivo del giudizio, ma solo con memoria successiva depositata il 25 maggio 2013.

22. L'impugnazione dei provvedimenti amministrativi deve essere, infatti, proposta entro il termine di decadenza anche con riferimento alla formulazione dei motivi di gravame (cfr. Cons. Stato, sez. III ,11 luglio 2018, n. 4237;
sez. IV, 12 marzo 2018, n.1532).

23. Ne consegue che, fuori dall’ipotesi di proposizione di motivi aggiunti per fatti successivi o per conoscenze successivamente acquisite, nel caso in cui vi sia tata "piena conoscenza" anche sotto il profilo invocato della lesività dell’atto già al momento della proposizione del ricorso, il motivo deve effettivamente ritenersi tardivo (in specie, lo stesso appellante riferisce di aver menzionato la medesima doglianza in un precedente ricorso straordinario al Capo dello Stato).

24. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

25. Nulla per le spese in ragione della mancata costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione.