N. 00248/2013REG.PROV.COLL.

N. 02042/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2042 del 2012, proposto da:
CTH - Centro Tutela Handicappati - Posillipo onlus, rappresentato e difeso dagli avv. P I, N I ed A S, con domicilio eletto presso l’avv. A S in Roma, viale Maresciallo Pilsudski n. 118;

contro

ASL Napoli 1 Centro, rappresentata e difesa dall'avv. E B, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;
Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. E B, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 03621/2011, resa tra le parti, concernente tetti di spesa per erogazioni prestazioni di assistenza ospedaliera

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASL Napoli 1 Centro e di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2012 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati P I e Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 22 febbraio 2012 e depositato il 22 marzo seguente il Centro Tutela Handicappati (CTH) Posillipo onlus, svolgente in accreditamento provvisorio attività di assistenza e riabilitazione per soggetti insufficienti mentali adulti in regime residenziale e semiresidenziale, ha appellato la sentenza 7 luglio 2011 n. 3621 del TAR per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, non notificata, con la quale è stato respinto il suo ricorso (con successivi motivi aggiunti) avverso le note e le deliberazioni dell’ASL NA 1 Centro concernenti la determinazione della “regressione tariffaria utile” (RTU) a garantire il rispetto dei limiti di spesa per la macroarea di assistenza riabilitativa per gli anni 2007 e 2008, con i corrispondenti recuperi, ed ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Sulla giurisdizione.

Il TAR ha ritenuto che, avendo l’amministrazione. esercitato poteri autoritativi, sussistesse la giurisdizione del giudice amministrativo. In tema di regressione tariffaria la giurisdizione spetta invece al giudice ordinario (come da Cass., ord. 26 gennaio 2011 n. 1772). Nella specie, si verte appunto in tema di regressione tariffaria, con riguardo sia al pagamento delle prestazioni dovute sulla base di un contratto, sia alla contestazione del mancato e/o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell’ASL;
pertanto, la controversia investe solo diritti soggettivi di natura privatistica.

2.- Il TAR ha errato nel ritenere che la delibera aziendale n. 35/2006, annullata con sentenza dello stesso TAR n. 1203/2010 passata in giudicato, fosse ininfluente ai fini del calcolo della RTU per il 2007. In effetti, con motivi aggiunti ella deduceva, anche per la RTU del 2008, che con le impugnate delibere nn. 842 e 843 del 2009 il fatturato era calcolato in base alle COM di cui alla delibera n. 35/2006, come indicato su ciascuna pagina del prospetto di calcolo, e d’altra parte lo stesso TAR riconosce che la regressione è data dal rapporto tra il fatturato del centro e l’entità dello sforamento.

3.- Il TAR ha errato nel ritenere non pertinente la propria precedente sentenza n. 6505/2008 (seguita dall’altra analoga n. 16852/10) di annullamento della delibera aziendale n. 1101/2006, in quanto attinente ad altra annualità (2006).

Diversamente, a seguito di istruttoria, è stato rilevato che non risultano adottati atti di esecuzione della prima. Al riguardo il Centro ricorrente aveva ripetutamente chiesto l’acquisizione dei verbali del tavolo tecnico e di tutti gli atti presupposti alle delibere impugnate, ma il TAR ha ignorato tali richieste sicché non risulta se anche per l’anno 2008, sul cui procedimento di regressione tariffaria riverberano gli errati presupposti della regressione per il 2007, non siano stati adottati atti esecutivi della detta sentenza n. 6505/08.

4.- Altro errore commesso dal TAR consiste nell’aver fatto salvi gli effetti del nuovo contratto per l’annualità 2008, sottoscritto ad anno ultimato, riportandosi all’art. 11 del precedente contratto sottoscritto in base alla delibera della Giunta regionale n. 517 del 2007.

Ulteriori errori sono stati:

4.1..- quello di considerare legittimi gli atti gravati anche se emessi dall’ASL in violazione delle norme regionali in materia e degli accordi contrattuali sottoscritti con la ricorrente in ordine all’esecuzione tramite il tavolo tecnico di un monitoraggio delle prestazioni erogate onde far conoscere con cadenza bimestrale alle strutture accreditate il raggiungimento dei limiti di spesa;

4.2.- quello di ritenere assolto l’obbligo di motivazione per relationem agli atti ai quali l’Amministrazione ha fatto riferimento, non prodotti in giudizio e non acquisiti nonostante apposita richiesta;

4.3..- ha ritenuto insussistenti le censure di violazione di legge, del principio dell’affidamento e del principio di buona amministrazione, nonché di arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifeste, dedotte con riguardo all’applicazione nei suoi confronti della regressione, ancorché le prestazioni del Centro debbano essere autorizzate dall’Asl su base ciclica, a volte annuale, e non possano essere interrotte in ragione dell’invalidità permanente degli assistiti, tanto che il coevo tavolo tecnico del 1.12.09 ne ha stabilito la piena remunerabilità anche in presenza di superamento del tetto di spesa ed il Centro ha sottoscritto un contratto integrativo per le mensilità di novembre e dicembre 2009;

8.- ha immotivatamente respinto le censure dirette ad ottenere l’integrale pagamento in base a tariffe concordate e determinate delle prestazioni rese nel 2007 nell’ambito dei volumi contrattualizzati e comunicati, pena l’indebito arricchimento della p.a. ed il proprio conseguente diritto al risarcimento del danno.

5. La Regione e l’ASL si sono costituite in giudizio e, anche in successive memorie, hanno eccepito l’inammissibilità del primo motivo per violazione dello ius novorum e contraddittorietà con l’azione svolta, nonché l’inammissibilità per genericità degli altri motivi, di cui hanno comunque contestato la fondatezza.

In memoria l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi e richieste ed ha replicato alle parti avversarie.

6. Con ordinanza 3 luglio 2012 n. 3877 sono stati disposti incombenti istruttori, all’esito dei quali con memoria dell’8 ottobre 2012 il Centro appellante ha insistito per l’accoglimento dell’appello, mentre con memoria del 18 seguente l’ASL ha concluso in senso contrario.

7. All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- Come esposto in narrativa, con l’appello in esame l’onlus CTH Posillipo, erogante assistenza riabilitativa in regime di accreditamento provvisorio nell’ambito dell’ASL NA 1 Centro, ha chiesto la riforma della sentenza n. 3621 del 2011, con la quale il primo giudice ha respinto il suo ricorso avente ad oggetto le deliberazioni 6 ottobre 2009 nn. 842 e 843 dell’ASL NA 1 Centro, concernenti la determinazione della regressione tariffaria unica (RTU) da applicare alla macroarea dell’assistenza riabilitativa per gli anni 2007 e 2008 in applicazione delle deliberazioni regionali nn. 517 del 2007 e 1268 del 2008, le note applicative dicembre 2009 nn. 93824 e 93985 della stessa ASL e gli atti presupposti e connessi.

2.- Col primo motivo d’appello CTH deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in questione.

La censura è ammissibile ancorché proveniente dall’originario ricorrente che aveva adito proprio il giudice amministrativo e quand’anche la questione non fosse stata sollevata in primo grado dalla stessa parte, poiché consiste nella contestazione dell’espressa statuizione del TAR sul punto, di reiezione dell’apposita eccezione formulata dalle Amministrazioni resistenti, e tenuto conto che, nonostante rifletta contraddittorietà logica, non è tale da risultare incompatibile con la sussistenza dell'interesse ad appellare, essendo comunque idonea ad ovviare alla soccombenza derivante dalla decisione appellata (cfr. Cons. St., sez. III, 14 giugno 2011 n. 3611).

La stessa censura va però disattesa, dovendosi affermare la giurisdizione del giudice amministrativo.

Come già rilevato dalla Sezione in caso analogo, pure concernente l’applicazione da parte della medesima ASL NA 1 di regressione tariffaria, gli atti oggetto del giudizio non hanno natura paritetica, ma implicano l'esercizio di poteri autoritativi, di fronte ai quali la posizione giuridica soggettiva del destinatario assume carattere di interesse legittimo.

Anche nella fattispecie in esame, infatti, si tratta di controversia riguardante “il contenuto di un rapporto di tipo concessorio e le prestazioni rese nell'espletamento di un servizio pubblico (quello sanitario), la cui cognizione resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in base all'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000, come emendato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale;
v. oggi l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.), allorché la pubblica amministrazione ‘agisce esercitando il suo potere autoritativo’ o si valga della ‘facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo’ (…);
ed il sistema di regressione tariffaria delle prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo prefissato è (…), anche nella fase ‘attuativa’ oggetto della presente controversia, espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria in funzione di tutela della finanza pubblica affidato alle Regioni e trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune scelte programmatorie delle rispettive attività” (cfr. cit. sez. III, n. 3611 del 2011, nonché 13 aprile 2011 n. 2290, ivi richiamata).

2.- Nel merito, è invece fondato il secondo motivo, diretto a confutare la reiezione della censura secondo cui erroneamente con le deliberazioni nn. 842 e 843 del 2009 il fatturato era stato calcolato sulla base della capacità operativa massima (COM) stabilita con la deliberazione n. 35 del 2006, poiché tale deliberazione era stata annullata (su ricorso di CTH e nei limiti del suo interesse) con la sentenza n. 1203 del 2010 dello stesso TAR campano, passata in giudicato;
in particolare, si lamenta che il primo giudice abbia ritenuto ininfluente detto annullamento per aver osservato come, atteso che lo sforamento delle prestazioni del Centro è stato verificato considerando il fatturato di tutti i centri dell’ASL comparato col fatturato dell’anno precedente, su quest’ultimo dato non interferirebbe la modifica della COM, incidente sulle prestazioni future e non su quelle fatturate.

Al riguardo, occorre premettere che il sistema di regressione tariffaria unica si basa, in estrema sintesi, sulla determinazione a consuntivo del contributo di ciascuna struttura provvisoriamente accreditata al superamento del tetto di spesa aziendale, nella specie calcolato per CTH nelle misure di € 118.357,70, corrispondente al 12,35% del fatturato (complessivo) liquidabile a tariffa piena per l’anno 2007 e di € 63.301,37, corrispondente al 6,56% del fatturato (complessivo liquidabile) a tariffa piena, per l’anno 2008;
con le note impugnate è stato disposto il reintegro di tali somme mediante trattenute sulle mensilità successive ed emissione di note di credito in favore dell’Azienda.

Ciò posto, la Sezione rileva che in entrambe le indicate deliberazioni impugnate è stabilito che “Il liquidabile è stato calcolato in base alle COM di cui alla Del. ASL Na 1 n. 35/05 e successive modifiche …”. In altri termini, dalle medesime risulta, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, che sulla determinazione del dato del fatturato annuo complessivo liquidabile a tariffa piena, al quale è stata applicata la rispettiva RTU per giungere ad un nuovo importo complessivo (ed alla somma sostanzialmente da recuperare), ha influito proprio la COM assegnata con l’annullata deliberazione, dovendosi peraltro ovviamente escludere che siano esecutive della citata sentenza n. 1203 del 2010 le “successive modifiche” cui si allude nelle anteriori deliberazioni nn. 842 e 843 del 2009. D’altro canto, nella nota 17 novembre 2009 n. 837 dell’ASL, in atti, avente ad oggetto altro ricorso, si afferma espressamente che “nell’anno 2008 non sono state prese in considerazione le prestazioni effettuate over COM” e, stante l’annotazione sopra riportata anche con riguardo al 2007, non v’è motivo di dubitare che analogo criterio sia stato utilizzato anche per tale anno.

In definitiva, le deliberazioni in parola devono ritenersi illegittime in via derivata ed in parte qua dall’accertata invalidità, parimenti in parte qua , di quella n. 35 del 2006, in questo senso dovendo intendersi sostanzialmente la censura in esame.

Né possono essere seguite le argomentazioni difensive dell’ASL, secondo cui la contestazione in parola sarebbe tardiva ed inammissibile in quanto contrastante con l’accordo sottoscritto, che presupponeva la COM contestata. Sta di fatto, invero, che al momento della sottoscrizione dei due accordi per il 2007 ed il 2008 quella COM era vigente, quindi non era possibile far riferimento ad altro dato, come non era possibile al CTH rifiutarsi di sottoscrivere gli accordi, pena l’impossibilità di erogare le prestazioni di cui trattasi in regime di accreditamento provvisorio.

3.- Il motivo seguente si incentra pur esso sull’intervento – questa volta anteriore alle deliberazioni impugnate - di una pronuncia giurisdizionale, la n. 6505 del 2008, con la quale il TAR Campania, sezione prima, ha annullato, in quanto in contrasto con la programmazione regionale, le deliberazioni 15 dicembre 2006 nn. 1100 e 1101, la prima di espunzione dal tetto di spesa per l’anno 2006 relativo alla macroarea dell’assistenza riabilitativa della quota di risorse destinata alla fisiochinesiterapia, la seconda di inclusione di tale quota nel tetto relativo all’assistenza specialistica.

Il TAR ha ritenuto la censura non pertinente, in quanto la pronuncia evocata attiene alla diversa annualità del 2006.

La statuizione merita conferma alla stregua del contenuto della richiamata nota n. 837 del 2009, nella quale si espone che “il tetto di spesa relativo all’anno 2007 non è stato stabilito dalle delibere nn. 1100 e 1101/2006 (annullate dal TAR con la sentenza n. 6505/08 avverso la quale la ASL ha prodotto appello al Consiglio di Stato), bensì dalla DGRC n. 517/07”;
e sul punto non v’è censura.

4.- Col quarto motivo si contesta che il TAR, riportandosi all’art. 11 del precedente contratto, abbia fatto salvi gli effetti del contratto stipulato per l’anno 2008 sebbene sottoscritto ad anno inoltrato, senza tener conto delle formulate doglianze di violazione del principio dell’affidamento e di entrambi i contratti, attesa la mancata esecuzione della prevista attività di monitoraggio che il tavolo tecnico avrebbe dovuto effettuare con cadenza bimestrale;
censure, queste, sulle quali si insiste col quinto motivo.

In proposito, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, con argomentazioni dalle quali il Collegio non ha ragione di discostarsi ed anzi intende qui ribadire, per un verso che “la fissazione dei limiti di spesa e l'applicazione delle regressioni tariffarie volte a garantire l'effettività di tali limiti, anche se tardive e con sostanziale portata retroattiva, rappresentano comunque l'adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo, che influisce sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per remunerare le prestazioni erogate”. E, per altro verso, che, a fronte del mancato o ritardato adempimento dell’obbligo del monitoraggio, come pure dell'omessa comunicazione dei dati raccolti, “potrebbe semmai la parte privata attivare un’azione per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, senza che per questo venga mai meno la potestà dell'amministrazione sanitaria di modulare la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati”. Ciò anche in considerazione che pure nello schema consensualistico disegnato dal d.lgs. n. 502 del 1992 “non è possibile ipotizzare l'obbligo per la medesima di acquistare prestazioni sanitarie impiegando risorse superiori a quelle disponibili (…). In altri termini, l'esercizio del potere di fissare la regressione tariffaria e l'osservanza dei limiti di spesa non sono subordinati né sono condizionati all'esecuzione del monitoraggio delle prestazioni erogate, in quanto, pur in assenza di tale passaggio, rimane da soddisfare l'esigenza fondamentale ed ineludibile di contenere la remunerazione a carico del servizio sanitario regionale;
ove, infatti, venisse per qualsiasi via consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati dalla Regione il suo indefettibile potere di programmazione risulterebbe palesemente vanificato” (cfr. n. 3611 del 2011, ripetutamente citata).

5.- Con l’ulteriore motivo si contesta che il TAR abbia ritenuto assolto l’obbligo di motivazione in quanto sarebbe possibile desumere la volontà dell’Amministrazione dagli atti a cui viene fatto riferimento, atti che, però, non erano stati prodotti in giudizio, sicché non vi era prova, in particolare, dello sforamento del tetto di spesa;
ciò segnatamente per l’anno 2007, tanto che in altri giudizi lo stesso TAR ha affermato come non emergesse dai dati contabili a consuntivo un superamento del budget assegnato all’ASL NA 1.

Anche in tal caso la pronuncia appellata va condivisa, laddove ritiene che dalle tabelle allegate alle deliberazioni nn. 842 e 843 possano essere chiaramente desunti i criteri adottati per il calcolo della regressione, oltretutto oggetto di discussione nei verbali del tavolo tecnico. Tali deliberazioni risultano, invero, già in atti di primo grado complete dei rispettivi prospetti analitici, sui cui specifici dati non v’è altrettanto specifica censura, in ispecie circa la divergenza dell’importo di € 45.966.969,51 (indicato nella delibera n. 842, peraltro di rettifica di precedenti delibere, come liquidabile in favore dei singoli centri accreditati dopo l’applicazione della RTU) dal tetto relativo al 2007 effettivamente assegnato all’ASL per la macroarea dell’assistenza riabilitativa con la menzionata deliberazione n. 517/07 della Giunta regionale.

Irrilevante, poi, è il fatto che, in sede di esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 3877 del 2012, alla deliberazione n. 843 sia stato allegato il prospetto relativo all’anno 2007 in luogo del prospetto relativo all’anno 2008 al quale la deliberazione si riferisce, posto che l’acquisizione era stata disposta per altri fini, ossia per verificare la dizione concernente l’utilizzo della COM per il calcolo del fatturato liquidabile.

6.- Il settimo motivo è teso ad escludere in radice l’applicabilità della RTU al Centro appellante, in ragione della necessaria continuità delle prestazioni autorizzate ed erogate in favore di stessi soggetti affetti da invalidità permanente, come riconosciuto per l’anno 2009 relativamente al quale è stato sottoscritto un contratto integrativo per il pagamento delle mensilità di novembre e dicembre.

Giustamente il TAR ha ritenuto inammissibili siffatte doglianze in quanto la quantificazione – e la conseguente limitazione - delle risorse destinate a coprire il fabbisogno dell’ASL per la macroarea di cui si discute derivano direttamente dalla disciplina regionale in tema di programmazione sanitaria, ossia dalle accennate deliberazioni nn. 517/07 e 1268/08 della Giunta regionale campana, non oggetto in quella sede di impugnazione.

7.- Infine, ancora giustamente il TAR ha ritenuto inammissibili le doglianze, qui riproposte con l’ultimo motivo di appello, volte ad ottenere l’integrale pagamento delle prestazioni correttamente rese nell’anno 2007, per la parte, disconosciuta solo nel 2009, corrispondente alla diminuzione patrimoniale subita dall’istante e, specularmente, all’indebito arricchimento dell’ASL, con conseguente diritto della struttura al risarcimento del danno da inadempimento ex artt. 1218 e 1223 cod. civ. ed all’indennizzo per indebito arricchimento.

In effetti, tali doglianze si traducono in una domanda riguardante pretesi diritti di credito la cui cognizione spetta al giudice ordinario.

8.- In definitiva, l’appello va accolto nei soli limiti e nei sensi sopra precisati, sicché la sentenza appellata dev’essere riformata nel senso dell’accoglimento negli stessi limiti e sensi del ricorso di primo grado ed annullamento parziale degli atti impugnati.

L’esito complessivo della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.