Pubblicato il 14/02/2018

N. 00956/2018REG.PROV.COLL.

N. 04672/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4672 del 2017, proposto da:
Impresa S Giancarlo &
C. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato M B e domiciliata, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Comune di Pioltello, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati F R, A F e G C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti di

AMSA - Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione IV, n. 00969/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pioltello e di AMSA - Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati M B, G C e Vito Domenichelli in sostituzione di Luca Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Pioltello ha aggiudicato all’AMSA – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (d’ora in poi AMSA) la procedura aperta concernente l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, raccolte differenziate e servizi collegati.

Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la S Giancarlo &
C. s.r.l. (d’ora in avanti S), seconda classificata, l’ha impugnata con ricorso al TAR Lombardia – Milano.

L’AMSA costituitasi in giudizio ha proposto ricorso incidentale escludente.

Con sentenza 28/4/2017, n. 969 il TAR ha accolto il ricorso incidentale e respinto quello principale.

Avverso la sentenza la S ha proposto appello.

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di Pioltello e l’AMSA.

Con successive memorie tutte la parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 11/1/2018 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo l’appellante denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nell’accogliere la censura con cui la ricorrente incidentale di primo grado aveva dedotto che la S avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essersi resa responsabile di due gravi errori professionali (uno dei quali nemmeno dichiarato) nell’esecuzione di precedenti commesse con altre amministrazioni.

Nello specifico il Tribunale si è soffermato sulla circostanza che la S avrebbe omesso di dichiarare la contestazione per grave inadempimento contrattuale mossale dal Comune di Monza con riguardo all’esecuzione del contratto stipulato in data 22/10/2009, rep. n. 306, avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto rifiuti urbani e pulizia della rete stradale.

Sennonché, a detta dell’appellante, il detto inadempimento non sussisterebbe.

Infatti, il giudice di primo grado avrebbe dato peso ad una nota del comune di Monza del 19/12/2014, senza considerare che:

a) con tre certificati di regolare esecuzione datati 4/3/2015, 26/10/2015 e 15/4/2016 (che farebbero fede sino a querela di falso) il medesimo Comune avrebbe attestato che l’impresa non sarebbe mai incorsa in gravi negligenze definitivamente accertate a termini dell’art. 38 del D.Lgs. 12/4//2006, n. 163;

b) anche l’ANAC avrebbe riconosciuto che l’odierna appellante avrebbe reso le dichiarazioni di gara in assoluta buona fede come si ricaverebbe dalle certificazioni comunali del 4/3/2015 e 26/10/2015;

c) con nota del 29/11/2016 il Comune di Monza avrebbe ribadito il corretto svolgimento del servizio e l’assenza di pregresse inadempienze;

d) il giudice di prime cure si sarebbe sostituito all’amministrazione nel compiere valutazioni a quest’ultima riservate e avrebbe violato il dovere di porre a fondamento della decisione le prove fornite dalle parti, dalle quali, per l’appunto, sarebbe emersa l’assenza di gravi negligenze nell’esecuzione del contratto stipulato col Comune di Monza;

e) inconferente risulterebbe, inoltre, il riferimento fatto dal Tribunale alla transazione stipulata col detto Comune in data 20/1/2015 (e non 20/1/2014 come erroneamente indicato in sentenza) trattandosi di atto che avrebbe un oggetto del tutto diverso. Peraltro le inadempienze contrattuali di cui è cenno nella nota del 19/12/2014 sarebbero state nella medesima soltanto adombrate, senza che mai portare all’applicazione di una penale per cui in ogni caso, ove anche esistenti, non avrebbero potuto essere considerate “ gravi ”.

La doglianza così sinteticamente riassunta non merita accoglimento.

In base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale che può ritenersi ormai consolidato e al quale il Collegio ritiene di dover aderire, sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 15/12/2016, n. 5290;
4/10/2016, n. 4108;
26/7/2016, n. 3375;
19/5/2016, n. 2106;
18/1/2016, n. 122;
25/2/2015, n. 943;
11/12/2014, n. 6105;
14/5/2013, n. 2610;
Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455;
Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).

La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull'affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà.

Una volta appurato che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.

Peraltro, giova puntualizzare che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2011, n. 3671).

L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell'art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106;
11/4/2016 n. 1412, nonché citata sent. n. 3375/2016).

Nel caso di specie è incontestato che, con nota 19/12/2014, il Comune di Monza, avesse contestato alla S la commissione di gravi inadempienze nell’esecuzione del contratto e che tale circostanza non sia stata dichiarata in sede di gara.

Così facendo l’appellante ha impedito alla stazione appaltante (ovvero al Comune di Pioltello) a cui soltanto spettava giudicare se gli inadempimenti dovessero o meno essere considerati “ gravi ”, di esprimere la propria valutazione sugli stessi.

Essendo il giudizio sulla gravità degli inadempimenti rimesso alla stazione appaltante è del tutto indifferente la qualificazione che dei medesimi abbia dato l’amministrazione con cui era in corso il rapporto contrattuale inadempiuto, così come, per la stessa ragione, è irrilevante che gli inadempimenti contestati non abbiano dato luogo all’applicazione di penali.

Peraltro, deve ritenersi che le ricordate inadempienze non abbiano dato luogo ad ulteriori conseguenze in quanto assorbite dalla transazione intervenuta tra Comune di Monza e S in data 20/1/2015, la quale, diversamente da quanto affermato dall’appellante, afferisce anche a tutti gli inadempimenti inerenti al rapporto contrattuale a cui ha riguardo la nota del 19/12/2014.

Infatti, nel contratto di transazione si legge:

“ PREMESSO CHE

- è pendente presso la Procura della Repubblica di Monza, … il procedimento penale n. 4392/12 RGNR che vede indagata la Impresa S Giancarlo &
C. s.r.l. ex art. 25 D. Lgs. 231/01;

- nell’ambito del procedimento il Comune di Monza ha avanzato richiesta di risarcimento danni ed ha formalizzato contestazione di inadempienze contrattuali;

le parti sono addivenute ad un accordo transattivo della vertenza

TANTO PREMESSO

le parti, come sopra rappresentate stipulano e convengono quanto segue:

1. le premesse fanno parte integrante della presente scrittura privata;

( … )

4. Il Comune di Monza accetta l’offerta di cui al punto n. 2) a titolo di integrale risarcimento, tacitazione, a stralcio e transazione.

Nulla avrà più a che pretendere per il passato e per il futuro con riferimento alle richieste di risarcimento dei danni (doc. 1) e delle inadempienze contrattuali (doc. 2) … ”.

Nel descritto contesto nessun rilievo possono avere le certificazioni, invocate dall’appellante (anche laddove fossero, come egli sostiene, dotate di fede privilegiata) nelle quali si attesta che:

a) “ i servizi oggetto dell’appalto si stanno svolgendo nel generale rispetto della qualità delle prestazioni secondo quanto previsto nel vigente Capitolato di gara e senza che l’impresa sia incorsa in gravi contestazioni ” (certificazione in data 4/3/2015);

b) “ dalla data del 4 marzo ad oggi permane il rispetto delle qualità della prestazione secondo quanto previsto dal vigente capitolato anche con riferimento alle condizioni di piena agibilità, transitabilità e sicurezza delle strade e piazze oggetto del servizio, senza che l’impresa sia incorsa nell’applicazione di gravi penalità ” (nota del 26/10/2015);

c) “ i servizi oggetto d’appalto si stanno svolgendo nel generale rispetto della qualità delle prestazioni secondo quanto previsto dal vigente Capitolato di gara e senza che l’impresa sia mai incorsa in gravi negligenze, definitivamente accertate a termini della lettera f) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ” (nota del 15/4/2016).

Le prime due (quelle del 4/3/2015 e del 26/10/2015), sono infatti, intervenute dopo la transazione e si riferiscono al periodo successivo a quest’ultima senza contenere alcun riferimento al passato.

La terza (quella del 15/4/2016) è, invece, del tutto irrilevante in quanto intervenuta dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’AMSA.

Per identiche ragioni è priva di rilievo la nota del 29/11/2016.

In ogni caso le due note del 2016, laddove affermano che i servizi oggetto d’appalto si stanno svolgendo senza che l’impresa “ sia mai incorsa in gravi negligenze ”, si riferiscono, all’evidenza, alle prestazioni contrattuali in corso di esecuzione al momento della loro adozione e non a quelle passate.

Tenuto conto che, come più sopra rilevato, spetta alla stazione appaltante valutare l’incidenza dei pregressi inadempimenti sulla complessiva affidabilità del concorrente che li ha commessi, deve ritersi, altrettanto, irrilevante il giudizio espresso dall’ANAC in ordine al comportamento tenuto dalla S nel non dichiarare le inadempienze contestate dal Comune di Monza.

Col secondo mezzo di gravame l’appellante censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso principale di primo grado col quale era stata denunciata l’inattendibilità dell’offerta dell’AMSA con riguardo sia ai costi di ammortamento degli automezzi indicati, sia al costo di esercizio degli stessi, sia, infine, al costo per il personale.

Il Tribunale avrebbe errato a ritenere che la mancata indicazione dei costi di investimento e ammortamento di sei dei 23 automezzi di nuova immatricolazione proposti fosse giustificata dal fatto che i detti sei veicoli verrebbero utilizzati nell’appalto per cui è causa per un numero di ore molto limitato e sarebbero reperiti fra quelli già in possesso dell’impresa.

Infatti:

a) non risulterebbe provato né la loro preesistenza nel parco automezzi dell’impresa, né il contestuale impiego in altri cantieri;

b) mezzi “ di nuova immatricolazione ”, diversi da quelli “ di prima immatricolazione ”, sarebbero solo quelli acquistati per la specifica commessa e quindi dopo l’aggiudicazione definitiva, per cui tra essi non potrebbero essere considerati quelli già posseduti dall’impresa;

c) l’art. 31 del C.S.A. imporrebbe di dotare tutti i mezzi destinati all’appalto di che trattasi di localizzatore GPS, dell’indicazione della ragione sociale dell’impresa appaltatrice, dello stemma del Comune, del numero verde e della scritta “ Città di Pioltello – Servizi di Igiene Ambientale ” o altra analoga scelta dall’amministrazione, circostanza questa che escluderebbe la possibilità dell’ipotizzato uso promiscuo degli stessi;

d) sarebbe illogico e contrario alle regole dell’economia aziendale ritenere che i costi di ammortamento debbano essere esposti solo per i veicoli utilizzati full time .

Quanto ai costi di esercizio il Tribunale avrebbe errato a respingere la doglianza con cui era stata dedotta l’omessa considerazione dei costi di una delle due lift car proposte e della vettura destinata al servizio controllo qualità, sul presupposto che:

1) la scheda costi di esercizio non individuerebbe il numero dei mezzi in assoluto offerti ma le c.d. quantità di picco di tali automezzi (ossia il numero massimo di mezzi per turno di lavoro nell’arco della giornata lavorativa, turni che sarebbero più di uno);

2) il costo della vettura destinata al servizio controllo qualità sarebbe stato correttamente allocato nella voce “ altri costi ” non essendo il mezzo dedicato ad uno specifico servizio di raccolta rifiuti.

La tesi del Tribunale non sarebbe condivisibile in quanto:

a) la giustificazione dei costi di esercizio fondata sui costi di picco sarebbe parziale in quanto non considererebbe tutti i mezzi impiegati;

b) sarebbe indimostrato che la spesa di € 20.075 indicata per i suddetti costi ricomprenda le ore di utilizzo delle due lift car;

c) non sarebbero comprensibili le considerazioni esposte con riguardo all’autovettura destinata al servizio di controllo qualità laddove affermano che il preventivo di spesa utilizzato dalla S si riferirebbe ad un soggetto privato e non ad un’azienda;

d) risulterebbe indimostrato che la spesa per la detta autovettura ammonti a 4000 euro all’anno in quanto il contratto di noleggio a cui si fa riferimento in sentenza non sarebbe utilizzabile poiché non prodotto in sede di verifica della congruità dell’offerta e in ogni caso non potrebbe riferirsi alla detta vettura in quanto il contratto stesso, della di durata di 60 mesi, è stato stipulato in data 28/4/2011 e prevede la consegna dei veicoli nel periodo compreso tra il 30/1/2012 e il 15/6/2012, di modo che non può riferirsi alla vettura in questione che, in base alla proposta, doveva essere di nuova immatricolazione, ossia del 2016.

Quanto al costo relativo al personale il Tribunale ha sostenuto che l’AMSA avrebbe correttamente ricompreso la spesa per le tre figure professionali impiegate in modo non continuativo nella voce “ altri costi ”, ma tale affermazione si fonda su un inesistente dato cartolare atteso che nella detta voce sono inclusi € 12.000 per manutenzioni e raccolta rifiuti abbandonati e € 20.000 per spese generali nel cui ambito non possono essere inclusi i costi per il personale, in ogni caso il costo indicato non sarebbe sufficiente a coprire la spesa per i detti tre dipendenti.

La doglianza non merita accoglimento in alcuno di profili in cui si articola.

Con riguardo ai costi di ammortamento dev’esser intanto rilevato che, contrariamente a quanto lamenta l’appellante, nessuna norma imponeva all’aggiudicataria di fornire la prova di avere a disposizione nel proprio parco mezzi i sei veicoli per cui non è stato contemplato alcun costo di ammortamento e di utilizzare i detti veicoli anche in altri cantieri.

Ciò puntualizzato devono essere condivise le conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure laddove ha ritenuto corretto il procedimento seguito dall’aggiudicataria nell’indicare fra i detti costi solo quelli degli automezzi specificamente acquistati per l’esecuzione del servizio oggetto del contendere e utilizzati per un numero di ore elevato, e non, invece, quelli degli ulteriori mezzi proposti, che, come si ricava dalla pag. 6 del doc. 18 prodotto in primo grado dalla S, l’AMSA avrebbe reperito fra i veicoli già presenti nel proprio parco mezzi e fisiologicamente impiegati in altri cantieri.

In relazione a questi ultimi, infatti, l’uso per un ristretto numero di ore avrebbe avuto, in termini di quote ammortamento, un’incidenza estremamente limitata. Peraltro non è illogico non tener conto dei costi in parola, verosimilmente gravanti sulle spese relative ai cantieri in relazione ai quali l’uso dei mezzi in questione è più massiccio.

Non convince, poi, la tesi secondo cui, essendo i veicoli proposti di “ nuova immatricolazione ”, l’aggiudicataria non avrebbe potuto fare riferimento a quelli già facenti parte del proprio parco mezzi, potendosi considerare di “ nuova immatricolazione ” solo quelli acquistati per l’esecuzione dell’appalto in questione.

Ed invero, nessuna norma o principio suffraga una tale conclusione.

L’art. 31 del C.S.A., in particolare, si limitava a stabilire che la data di immatricolazione dei veicoli non fosse “ antecedente di oltre un anno rispetto a quella prevista per l’inizio dei lavori ”.

Ugualmente priva di rilevanza ai fini di causa è la circostanza che le norme di gara prescrivessero di dotare i mezzi da utilizzare per l’appalto per cui è causa di stemmi e diciture particolari, ovvero di GPS, in quanto ciò non impediva, all’evidenza, un uso promiscuo degli stessi.

La reiezione della doglianza sin qui esaminata rende superfluo affrontare le ulteriori censure inerenti i costi di esercizio e la spesa per il personale.

Infatti, i maggiori esborsi che, secondo la stima dell’appellante, l’aggiudicataria dovrebbe sopportare per l’esecuzione della commessa ammonterebbero complessivamente a € 67.165 (di cui € 20.075 per la seconda lift car, € 10.000 per la vettura destinata ai controlli di qualità e € 37.090 per i tre dipendenti part time ) insufficienti a erodere l’utile dichiarato dall’AMSA pari, a detta della parte appellante, a € 80.643.

Col terzo motivo si censura la sentenza impugnata per aver respinto la doglianza con cui la S aveva lamentato che, in violazione dell’art. 84, comma 10, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, la nomina della Commissione di gara sarebbe intervenuta prima dello scadere del termine fissato per la presentazione delle offerte.

La doglianza è infondata.

Ed invero, il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 20/10/2015, mentre la Commissione è stata nominata con determinazione dirigenziale n. 632 del 21/10/2015.

Ciò posto, è del tutto irrilevante, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, “ … la circostanza che il Corpo Forestale dello Stato e il Provveditore Interregionale alle Opere Pubbliche – Enti dai quali il Comune ha attinto i commissari - abbiano indicato il personale con le professionalità adeguate di cui disponevano in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, atteso che si tratta di indicazioni dotate del valore di mera proposta, non vincolante per il Comune, il quale resta titolare del poter di individuare i commissari accettando o meno le proposte avanzate ”.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.