Pubblicato il 12/12/2022

N. 10870/2022REG.PROV.COLL.

N. 07336/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7336 del 2020, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Belisario, n. 7;

contro

Ministero dell'Interno e Ministero Interno – Dip. Polizia di Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Ministero Interno - Dip P S Polizia di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2022 il Cons. S F;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR per la Calabria -OMISSIS-, Agente scelto polizia di Stato (stradale), ha impugnato il provvedimento del 6 febbraio 2019 (Prot. 0011338), con il quale veniva rigettata la sua istanza di trasferimento definitivo presso la provincia di -OMISSIS-, motivata da esigenze assistenziali in favore della sorella disabile, in applicazione delle disposizioni di cui alla legge n. 104/1992.

A fondamento dell’impugnazione il -OMISSIS- deduceva difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, violazione di legge e vizio della motivazione, con particolare riguardo ai profili relativi alla sussistenza per la persona bisognevole di assistenza di ulteriori possibilità di ausilio nell’ambito familiare.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio per contrastare il ricorso, ma l’adito tribunale con ordinanza n. -OMISSIS-, in accoglimento dell’istanza di tutela cautelare, disponeva il riesame della domanda dell’interessato, evidenziando sia la circostanza dell’intervenuta esclusione, a seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, della previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza offerta dal familiare disponibile, sia il fatto che il trasferimento di cui all'art. 33, comma 5, della Legge n. 104/1992 presuppone, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, che sussista la disponibilità, nella dotazione di organico della sede di destinazione, di una collocazione compatibile con lo stato del richiedente e che l'assegnazione possa avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (richiamando Cons. Stato, Sez. IV, 18/02/2019, n. 1113).

Con provvedimento del 4 settembre 2019 l’Amministrazione, all’esito del disposto riesame, reiterava il rigetto dell’istanza avanzata dal ricorrente;
seguiva la proposizione da parte del -OMISSIS- di motivi aggiunti, con i quali lamentava la violazione dell’art. 10 bis della l. 241 del 90, atteso che nel preavviso di diniego non sarebbe stato rappresentato un elemento della motivazione del rigetto definitivo, cioè l’adeguatezza delle dotazioni organiche delle sedi richieste dal ricorrente, e replicando per il resto le doglianze sollevate con il ricorso introduttivo.

L’Amministrazione insisteva per il rigetto anche dei motivi aggiunti, mentre la difesa del ricorrente produceva da ultimo una “Tabella trasferimenti personale ruolo assistenti e agenti, con decorrenza 11 dicembre 2019”, dimostrativa dell’avvenuto trasferimento presso la Questura di -OMISSIS- di quattro agenti, evidentemente sulla base di “spazi” disponibili nell’organico delle sedi di servizio dallo stesso richieste.

Il TAR con la sentenza segnata in epigrafe dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale, avente a oggetto un provvedimento superato da quello successivamente emanato dall’Amministrazione, e respingeva quello per motivi aggiunti, ravvisando l’adeguatezza della motivazione del nuovo rigetto della domanda di trasferimento proposta dal ricorrente. In particolare il nuovo rigetto veniva giudicato adeguatamente fondato sui seguenti aspetti: -deficit di organico che si registrava presso il reparto di attuale assegnazione del dipendente (tale da richiedere con il piano di distribuzione nazionale del personale per il biennio 2019-2020 un incremento della dotazione organica di ben 3 unità);
-adeguatezza dell’organico presso il commissariato di P.S. di -OMISSIS-;
-insussistenza della necessità di potenziare l’organico del distaccamento di Polizia stradale di -OMISSIS-;
-apprezzamento effettuato dall’amministrazione procedente della circostanza fattuale costituita dalla “presenza di altri parenti od affini” dei quali non era stata dimostrata la effettiva impossibilità o una seria difficoltà nel prestare assistenza al congiunto bisognoso, stante la presenza in -OMISSIS- (LE) dei genitori e di altro fratello della disabile;
-insufficienza ai fini della concessione del beneficio del ruolo di “amministratore di sostegno” riconosciuto al ricorrente, nomina avvenuta durante il servizio prestato a Crotone, che comunque non comportava una quotidiana attività di accudimento del soggetto bisognoso;
-ritenuta prevalenza, in relazione al caso concreto, dell’interesse primario della collettività sulle pur apprezzabili esigenze prospettate dal ricorrente. Inoltre, secondo il TAR, neppure poteva ravvisarsi violazione dell’art.10 bis della l. 241/90, attesa l’assenza di alcun vulnus in concreto alle prerogative partecipative procedimentali dell’interessato, posto che il dato obiettivo, fattuale e numerico, dell’adeguatezza di organico delle sedi richieste, non era suscettibile di alcuna contestazione o smentita;
né la presenza di movimenti di personale in ingresso presso le sedi di servizio richieste dimostrava la ricorrenza di sofferenze di organico. Comunque doveva considerarsi che l’Amministrazione “ resta l'unica depositaria del potere di valutare le proprie esigenze e, conseguentemente, di ripartire le proprie risorse nel modo che ritiene migliore ”( richiamandosi Consiglio di Stato, Sez. III, 30/10/2019, n.7443), mentre la posizione dell’aspirante al trasferimento in questione assume la consistenza di interesse legittimo (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4671;
28 marzo 2012, n. 1828;
21 agosto 2013, n. 4218;
da ultimo, n. 29/2018).

Avverso detta pronuncia è insorto il -OMISSIS- che ne ha chiesto la riforma alla stregua dei seguenti motivi:

-vizio di motivazione per irragionevolezza, illogicità manifesta, insufficienza, contraddittorietà, inadeguatezza e incongruenza;
violazione di legge ed eccesso di potere per sviamento di potere e/o per manifesta ingiustizia, per contraddittorietà della motivazione, per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: in sostanza l’appellante lamenta che le movimentazioni legate al piano di distribuzione del personale del biennio 2019/2021 evidenziano che il deficit di organico presso la sede di -OMISSIS- e di -OMISSIS- poteva essere mitigato dal proprio trasferimento ed aggiunge che le motivazioni del diniego sono apparenti e di stile;
illegittima è anche la valorizzazione del dato della presenza, a fini assistenziali, di altri parenti ed affini;

-vizio della motivazione e nullità del provvedimento di rigetto definitivo in data 4 settembre 2019, per violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990;
mancato avviso, nella comunicazione ex art. 10 bis l. 241/1990, di tutti i motivi ostativi poi posti a base del provvedimento di rigetto;
violazione del principio del contraddittorio pre-decisorio e violazione del diritto di difesa: l’appellante reitera in sostanza la doglianza circa la mancata esposizione nel preavviso della questione dell’adeguatezza di organico delle sedi richieste.

L’Amministrazione si è costituita anche in appello, insistendo sulla richiesta di rigetto dell’impugnazione attesa l’adeguatezza della motivazione del diniego in parola e l’effettività della tutela della disabile, già assicurata da altri familiari presenti.

Con ordinanza cautelare del -OMISSIS-è stata rigettata la richiesta di sospensiva della pronuncia impugnata per carenza di periculum , atteso che l’interesse all’assistenza del familiare disabile risultava salvaguardato nel caso di specie –in assenza di adeguate contrarie risultanze– dalla presenza di altri familiari.

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato documenti e memorie, cui hanno fatto riscontro repliche e conclusionali da parte dell’Amministrazione.

Sulle difese e conclusioni in atti la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 15 novembre 2022.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Al lavoratore che assiste un disabile grave l’art. 33, della legge n. 104/1992, al comma 5, riconosce, ove possibile, il trasferimento alla sede di servizio nel comune di residenza del disabile assistito o in quello più vicino disponibile.

Secondo il condiviso indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio, il trasferimento ex art. 33, co. 5, della I. n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e quindi comporta un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione, dato che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non nell’interesse dell’Amministrazione o del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550;
sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29;
sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526;
sez. IV, 19 giugno 2020 n. 3929);
l’inciso “ove possibile” contenuto nella citata disposizione richiede che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, vi sia disponibilità nella dotazione di organico della richiesta sede di destinazione ai fini di un suo proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), vale a dire una collocazione compatibile con lo stato del militare, nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987). Perciò l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e dunque la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione e per negare il trasferimento le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b) del com.” (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196).

Deve anche considerarsi, come già osservato dal primo giudice, che l’art. 33 l. n. 104/1992, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 24 della l. n. 183/2010, non presuppone ai fini dei benefici ivi previsti che l’assistenza in favore del prossimo congiunto portatore di handicap grave abbia i requisiti della “continuità” ed “esclusività”. Ma tali modifiche non sono tali “da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell'assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020)” (Cons. Stato, sez. II 22/11/2021, n. 7790).

In definitiva il beneficio potrà essere negato anche in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione al confronto con le esigenze fatte valere dall’interessato: al fine di impedire un uso strumentale della disposizione l’Amministrazione potrà altresì valutare se la persona portatrice di handicap abbia parenti in loco con maggiori possibilità di prestare una effettiva assistenza. Sotto questo profilo le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno quindi apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere ai fini della decisione sul trasferimento di sede lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020).

Nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare perciò la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della ‘esclusività’ dell’assistenza stessa” (Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2021 n. 782).

Sulla base di tali approdi giurisprudenziali la rappresentazione nel provvedimento impugnato del deficit di effettivi che caratterizza il reparto di appartenenza dell’interessato costituisce un dato sufficiente a rendere conto delle effettive esigenze organizzative dell’Amministrazione, anche a prescindere dalla situazione degli organici delle sedi richieste dall’interessato. A tali esigenze si riferisce la difesa dell’Amministrazione illustrando le peculiari esigenze, pure di potenziamento, della struttura in cui presta servizio la parte appellante a fronte di minore esigenza o impellenza di copertura delle sedi ambite.

Quanto al profilo della garanzia della tutela della persona disabile, l’Amministrazione, pur a fronte del superamento del requisito dell’esclusività dell’assistenza, ha comunque legittimamente provveduto ad apprezzare l’oggettiva presenza di altre persone capaci di assistere in modo adeguato la persona bisognosa;
in proposito, sia dalle deduzioni dell’appellante che dall’istruttoria amministrativa è emerso un contesto familiare caratterizzato da una pluralità di persone la cui situazione, pur presentando problematiche personali attinenti alla salute o al lavoro, non esprime in sé un’inadeguatezza rispetto alla possibilità di prestazione di assistenza.

Con riferimento poi al tema introdotto in primo grado con i motivi aggiunti (violazione dell’art. 10 della l. n. 241\1990) giova considerare, già in maniera dirimente, che obiettivamente il diniego in questione risulta essenzialmente sorretto dalle stringenti e peculiari esigenze dell’ufficio crotonese di servizio, bisognoso, come detto, di forte potenziamento (cosa, evidentemente, di non agevole realizzazione);
fattore rispetto al quale le (assai meno pressanti - cfr. istruttoria sul punto-) esigenze degli uffici pugliesi sono risultate comunque di ben più agevole soddisfazione (per la ricorrenza di plurime disponibilità). Peraltro, il profilo della valutazione della “dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo dello stesso” (cfr. ordinanza cautelare TAR) neppure può ritenersi costituire un elemento introdotto a sorpresa dall’Amministrazione, atteso che la riedizione del potere amministrativo è stata effettuata dopo che il provvedimento cautelare del TAR aveva chiesto di valutare anche quel fattore, costituente dunque un profilo sostanzialmente scontato e prevedibile già in sede di contraddittorio preventivo.

In definitiva l’appello va rigettato.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, sussistono adeguate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese.