Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-07-30, n. 202406848

Pubblicato il 30/07/2024

N. 06848/2024REG.PROV.COLL.

N. 08412/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8412 del 2022, proposto da I S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Piazza in Roma, piazza San Bernardo, n. 101.

contro

Comune di San Marco Evangelista, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Caserta, non costituita in giudizio.

nei confronti

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Campania, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 6100/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Marco Evangelista e della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. M S e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 20.6.2014, la società appellante depositava presso il Comune di San Marco Evangelista una "proposta per la progettazione definitiva ed esecutiva della costruzione e gestione del cimitero comunale" a cui faceva seguito, in data 22.1.2015, l'approvazione del progetto preliminare e la nomina del promotore.

In data 9.5.2018, il Comune pubblicava il bando di gara avente ad oggetto la "Progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento sicurezza, la realizzazione dei lavori e la gestione dell'ampliamento del cimitero comunale di San Marco Evangelista". La procedura di gara veniva aggiudicata alla società odierna appellante, con provvedimento n. 33395 del 5.12.2018 e successivo decreto n. 1022 del 16.01.2019 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti — Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata — SUA di Caserta. L'efficacia del provvedimento di aggiudicazione veniva dichiarata a mezzo della determinazione n. 13 dell'11.04.2019.

Con delibera di Giunta Comunale n. 124 del 28.12.2019 veniva approvato il progetto definitivo presentato dalla società appellante e, in data 30.12.2019, veniva sottoscritto il contratto di concessione rep. 04/2019 avente ad oggetto "Progettazione esecutiva, costruzione e gestione dell'Ampliamento del Cimitero Comunale di San Marco Evangelista".

Al fine di realizzare un impianto di cremazione di salme e resti mortali all’interno del cimitero, in data 20.5.2020, Italgeco scarl presentava istanza di autorizzazione unica ambientale (AUA).

In data 23.6.2021 la Regione Campania disponeva la sospensione del procedimento di autorizzazione ambientale sul presupposto dell'applicabilità della previsione dell'art. 1, comma 61, della L.R.C. n. 27/2019 che disponeva la sospensione della realizzazione di nuovi impianti crematori.

Il Comune di San Marco Evangelista, con determinazione n. 76 del 10.11.2021, disponeva la sospensione del procedimento di concessione.

2. La società appellante impugnava, quindi, dinanzi al T.a.r. per la Campania sia la presupposta nota regionale del 23.06.2021, di sospensione del procedimento per il rilascio della AUA, sia la successiva determinazione n. 76 del 10.11.2021 con la quale, come detto, veniva disposta la sospensione del procedimento di affidamento in concessione nel suo complesso, in base al progetto definitivo presentato.

Con sentenza n. 6100/2022, depositata il 3 ottobre 2022 e notificata in pari data, il T.a.r. rigettava il ricorso.

3. La società ricorrente impugnava, quindi, la predetta sentenza sulla base dei seguenti motivi:

I. In via principale. Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 co. 61 e 76 della Legge Regione Campania n. 27/2019 – Violazione dell’articolo 11 delle Preleggi – Violazione del principio del tempus regit actum – Violazione del legittimo affidamento - Difetto assoluto dei presupposti – Travisamento - Difetto di istruttoria – Abnormità e contraddittorietà della motivazione – Omessa motivazione - Ingiustizia Manifesta .

Nel respingere il ricorso di primo grado, il T.a.r. avrebbe stravolto il principio del tempus regit actum , ritenendo applicabile la normativa sopravvenuta.

II. In via principale. Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 co. 61 e 76 della Legge Regione Campania n. 27/2019 sotto altro profilo – Violazione dell’articolo 11 delle Preleggi sotto altro profilo – Violazione del principio del tempus regit actum sotto altro profilo – Violazione del legittimo affidamento sotto altro profilo – Violazione degli articoli 7 e 21- quater e della l. n. 241/90 - Violazione degli artt. 31 e 107 del d.lgs. n. 50/2016 – Perplessità della motivazione con riferimento all’inadempimento contrattuale del Comune di San Marco Evangelista - Travisamento - Difetto di istruttoria – Abnormità e contraddittorietà della motivazione – Ingiustizia manifesta.

Il T.a.r. sarebbe incorso in errore anche laddove, di riflesso, ha escluso la violazione dell’art. 21- quater della l. n. 241/90 per mancata previsione del dies ad quem , nonché la violazione del contraddittorio procedimentale ed, infine, l’incompetenza della Giunta a sospendere gli effetti del contratto in corso.

III. In via subordinata. Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del contratto di concessione – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1367 cod. civ. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 165 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016 - Difetto dei presupposti – Difetto di istruttoria - Travisamento – Ingiustizia manifesta .

La pronuncia di primo grado ha escluso l’illegittimità della sospensione degli effetti dell’intero contratto di concessione – e quindi anche della parte relativa all’ampliamento cimiteriale, pacificamente non toccata dalla norma regionale sopravvenuta – sulla scorta di una motivazione quantomeno perplessa e, comunque, priva di riscontro nelle evidenze documentali in atti.

4. Il Comune di San Marco Evangelista e la Regione Campania si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’appello e chiedendone il rigetto.

Il Comune ha eccepito l’improcedibilità del ricorso introduttivo e di quello in appello in quanto la ricorrente ha presentato nuova richiesta di A.U.A. in data 31.7.2023 in riferimento alla quale la Giunta Regionale della Campania con nota prot. n. 2024.42184 del 24.1.2024 ha espresso il proprio parere favorevole alle emissioni in atmosfera.

Segnala da ultimo l’appellante che in data 14.3.2024 la Provincia di Caserta, con determinazione 357/24, ha approvato l’AUA richiesta dalla ricorrente per l’impianto di cremazione.

Nelle more del giudizio è del resto intervenuto il Piano Regionale di coordinamento per il rilascio delle autorizzazioni ai crematori da parte dei Comuni, definitivamente approvato dal Consiglio Regionale in data 24.3.24, che ha espressamente previsto l’assentibilità del secondo impianto crematorio proprio nella parte sud della provincia di Caserta (oltre a quello già attivo nel Comune di Castel Volturno).

Tardivo, infine, ai fini del processo è il deposito da parte dell’appellante di istanza di autotutela in data 6.5.2024 ai fini della riattivazione delle concessioni.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è in ogni caso infondato.

L’esito del presente giudizio consente al Collegio, anche in virtù della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5/2015), di prescindere dalle eccezioni di improcedibilità sollevate dal Comune, non potendosi tra l’altro escludere un residuo interesse ai fini risarcitori.

Gli