N. 00371/2013REG.PROV.COLL.

N. 04811/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 4811 del 2010, proposto da
E M, rappresentato e difeso dall’avv. M M, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso Giandionigio Malagoli in Roma, viale Ionio n. 87, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione settima, n. 7508 del 17 novembre 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati M M e l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4811 del 2010, E M propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione settima, n. 7508 del 17 novembre 2009 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della difesa per l'annullamento, quanto al ricorso introduttivo nonché al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 settembre 2008, del provvedimento reso il giorno 1.7.2008, di collocamento in congedo assoluto a decorrere dalla data del 19.5.2008, notificato il giorno 3.7.2008 e quali atti pregressi e presupposti il parere medico legale reso il 18.5.2008 dalla Commissione delegata di Appello, verbale modello ML/G n. 42/5/2008, di conferma in seconda istanza del parere reso in data 7.5.2008 dal dipartimento Militare di medicina legale "A. Riberi" di Torino di "non idoneo al servizio militare".

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso:

- di aver presentato, durante il servizio militare, in data 10.02.99, domanda di arruolamento con ferma di anni due rinnovabili;
che tale ferma veniva rinnovata più volte fino a tutto il 2007;

- che egli, in base alla legge n. 244/2007 (che prevedeva la possibilità di trasformazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato a domanda dell’interessato), presentava domanda per ottenere tale trasformazione con l’inquadramento spettante per la naturale progressione della carriera;

- che tuttavia l’Amministrazione emetteva l’atto impugnato.

Si costituiva l’Avvocatura dello Stato chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Nel corso del processo, il T.A.R., all’udienza del 15.10.2008, con ordinanza n. 2657/08, disponeva un’istruttoria, all’esito della quale, all’udienza del 29.01.2009, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 284/2009. Alla successiva udienza del 12.03.2009, con ordinanza 219/2009, veniva respinta l’eccezione di nullità della verificazione avanzata da parte ricorrente. Infine, assunto il ricorso in decisione, la questione veniva decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alle modalità di acquisizione del sostrato probatorio e della rilevanza delle imperfezioni riscontrate.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, insistendo soprattutto sulle modalità di acquisizione dei profili probatori di carattere tecnico sanitario.

Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 novembre 2012, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - L’atto di appello proposto si presenta, dal punto di vista organizzativo e contenutistico, in maniera del tutto singolare. Dopo aver riportato pedissequamente il proprio ricorso e il contenuto della decisione del giudice di prime cure, l’appellante ripropone le censure già avanzate in primo grado, intercalando le doglianze già esaminate dal T.A.R. con le critiche rivolte avverso la sentenza e inserendo, nelle argomentazioni tecniche, una serie di osservazioni davvero inusuali, con richiami ad altri contesti giuridici (“una sorta di istintivo rifiuto più aderente al non possumus di papale memoria”, pag. 6), richiami a principi di opportunità (“saggezza e cautela avrebbero dovuto suggerire”, pag. 7), censure di carattere vagamente etico (“i nostri militari sbrigativamente impongono il silenzio ed il divieto”, ivi), parafrasi da testi letterari (“lasciate ogni speranza (se) o voi che entrate”, pag. 12) ed altri elementi dello stesso tenore.

Estraendo da questo singolarissimo costrutto le censure appartenenti alla giurisdizione di questo giudice, le ragioni di doglianza possono essere indicate nei seguenti motivi: violazione della disciplina procedimentale in tema di verificazione e di merito in relazione alla ritenuta esistenza della patologia invalidante (motivo A);
errore di fatto per aver ritenuto sussistente la patologia cardiaca invalidante in contrasto con le disposizioni vigenti in ambito militare (motivi B e D);
illegittimità della procedura di verificazione per aver eluso l’applicazione dei mezzi istruttori previsti dall’art. 424 del codice di procedura civile (motivo C, ripreso nel motivo d/1 e d/2).

2.1. - Le doglianze sono tutte infondate, e vanno respinte, potendo qui essere contestualmente e congiuntamente esaminate.

La questione in scrutinio attiene alla patologia riscontrata in capo all’appellante, trovato affetto da cardiopatia congenita da aorta bicuspide con minimo rigurgito e dimensioni della radice aortica ai limiti superiori alla norma, e alla consequenziale applicazione dell’art. 10 della direttiva tecnica per l’applicazione dell’elenco imperfezioni e delle infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare della Direzione Generale della Sanità Militare del 5.12.05, atteso che la patologia in questione rientra tra le cause di non idoneità.

In via preliminare, occorre evidenziare come la giurisprudenza di questo Consiglio abbia evidenziato come la natura degli accertamenti demandati al collegio medico militare sull’idoneità psico-fisica del militare allo svolgimento delle mansioni proprie del grado da assegnare o posseduto e alla scelta degli accertamenti di diagnostica strumentale cui detto militare venga sottoposto, è tale da consentire al giudice amministrativo un sindacato di tipo estrinseco limitato alla sola palese illogicità. Per altro verso, precisando i temi della questione in termini di tipologia degli accertamenti, si è anche evidenziato come “l’attività delle commissioni mediche presenti, dal punto di vista giuridico, due profili diversi, anche se spesso commisti: da un lato, vi è un’attività di acquisizione di fatti, il cui svolgimento è documentato tramite la verbalizzazione delle attività condotte;
dall’altro, l’espressione di un giudizio sulla base degli elementi acquisiti al procedimento, secondo canoni ordinariamente ricondotti al tema della discrezionalità tecnica” e, sebbene le due tipologie siano talvolta così embricate da essere indistinguibili, nondimeno “non solo rappresentano momenti giuridicamente distinti, ma sono sottoposte a discipline diverse. Ed, infatti, mentre il primo ordine di atti rientra nell’ambito dei procedimenti dichiarativi, con particolare rilevanza assegnata al momento della verbalizzazione delle attività compiute, il secondo è esplicazione di un giudizio valutativo dei fatti acquisiti al procedimento, ed è governato dalle regole di controllo sull’esercizio di quella che è comunemente chiamata discrezionalità tecnica” (Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2012 n. 1767).

All’interno di un sindacato amministrativo così limitato sia per la tipologia degli accertamenti che in ragione delle azioni esperite dalla parte appellante, deve evidenziarsi l’assenza di qualsiasi fondatezza delle doglianze sollevate.

Innanzi tutto, fermo l’elemento riscontrato dal giudice di prime cure per cui “le stesse perizie prodotte da parte ricorrente confermano che il ricorrente è affetto da aorta bicuspide”, deve essere escluso che questa patologia configuri una lievissima alterazione, di fatto irrilevante e tale da non compromettere la sua idoneità. Tale valutazione discende dalla lettura della direttiva tecnica per l’applicazione dell’elenco imperfezioni e delle infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare, adottata dalla Direzione Generale della Sanità Militare in data 5.12.05, dove la patologia in questione tra le cause di non idoneità, senza distinguere tra alterazioni gravi o meno gravi. Per altro verso, il giudice di prime cure ha assodato l’esistenza della patologia tramite la verificazione disposta con ordinanza n. 2657 del 2008, rendendo quindi incontestabile la situazione di fatto.

Le doglianze in merito allo svolgimento della detta verificazione, censurata in rapporto alla circostanza che al perito di parte è stato impedito l’esercizio dei poteri di cui all’art. 194 c.p.c., essendo stata ammessa la sua presenza ma senza poteri di ingerenza, appaiono del tutto inconferenti.

Va, infatti, ricordato che la verificazione non è del tutto assimilabile alla consulenza tecnica, risultando sufficiente la convocazione e la presenza del perito di parte, fermo restando che la verificazione va effettuata esclusivamente dall’organo tecnico dell’amministrazione. L’individuazione di tale organo in un ambito organizzativo da quello del soggetto pubblico coinvolto in giudizio rende poi del tutto coerente l’operato della commissione medica con le garanzie ordinamentali. Tutto ciò rende irrilevante il richiamo alle decisioni della Corte costituzionale in tema di estensione alle controversie in tema di pubblico impiego dei mezzi istruttori previsti dal codice del processo civile, atteso che si tratta di pronunce ampliative dello strumentario processuale del giudice amministrativo, e quindi non escludono anzi presuppongono la possibilità di impiego degli altri mezzi istruttori tipici di questo processo.

In merito poi al valore delle perizie di parte allegate, premesso che il giudizio di inidoneità psico-fisica del militare alla permanenza in servizio non può essere contestato con riferimento al diverso esito degli accertamenti sanitari effettuati presso strutture non militari, si deve evidenziare come anche questi documenti peritali abbiano confermato l’esistenza della patologia contestata, come già prima evidenziato.

Per completezza, occorre anche dare conto di altri elementi di censura, che emergono dalla lettura dell’atto di appello, anche se non compiutamente sviluppati.

In merito alle altre violazioni procedimentali, ed esclusa la rilevanza delle circolari adottate dopo l’inizio del rapporto di lavoro, va rimarcata l’irrilevanza, ai fini dell’annullamento dell’atto, della violazione dell’art. 7 della legge sul procedimento, atteso che si tratta di una fattispecie riconducibile al tema dell’art. 21 octies comma 2, stante la vincolatezza del provvedimento finale.

In merito alla supposta intervenuta trasformazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato a domanda dell’interessato, la stessa non è configurabile, atteso che l’art. 3 comma 90 della legge n. 244 del 2007 appare inapplicabile al caso in specie e, in ogni caso, non emerge alcun provvedimento di inquadramento da parte dell’amministrazione, nemmeno di carattere implicito (e non è tale certamente la dicitura inserita nel cedolino stipendiale, che riguarda unicamente il computo delle provvidenze economiche dovute dall’amministrazione, peraltro di carattere ripetibile).

3. - L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.