Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-02-15, n. 202201088

Pubblicato il 15/02/2022

N. 01088/2022REG.PROV.COLL.

N. 07100/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7100 del 2021, proposto da
Garante per la Protezione dei Dati personali, in persona del Legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, lungotevere Marzio n.3;

contro

IL Italia S.p.A., in persona del Legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Gustavo Olivieri, Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il Seconco, in Roma, via di San Nicola Da Tolentino n. 67;

nei confronti

IM S.p.A., in persona del Legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. VI n. 04103/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IL Italia S.p.A. e di IM S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso iscritto al n. 5824/2020, IL Italia S.p.A., impugnava la nota n. 23369 del 24 giugno 2020 con la quale il Garante per la Protezione dei Dati personali (di seguito Garante) respingeva l’istanza di accesso presentata il 7 aprile 2020 relativamente agli atti del procedimento concluso in data 15 gennaio 2020 con l'adozione, nei confronti di IM S.p.A., di un provvedimento correttivo e sanzionatorio per ripetute violazioni in tema di trattamento dei dati personali nello svolgimento delle attività di marketing .

La condotta contestata all’operatore consisteva nell’effettuazione di chiamate promozionali a utenti di altri concorrenti (tra i quali IL) che non avevano prestato il relativo consenso, o si erano iscritti nel Registro pubblico delle opposizioni o, ancora, avevano espresso la volontà di non ricevere contatti promozionali.

La richiesta di IL, motivata allegando la pendenza di un giudizio risarcitorio innanzi al giudice civile, era diretta all’acquisizione degli “ elenchi delle numerazioni mobili, acquisite da Codesta spettabile Autorità nel corso del procedimento, utilizzate da IM SpA per gli illeciti contatti commerciali e per l’effettuazione delle campagne promozionali rivolte a clienti “non” IM in violazione delle norme a tutela dei dati personali” e limitata “alle numerazioni mobili non afferenti a clienti IM SpA. (e, ove esistenti, solo a quelle dei clienti di ILIAD contattati da IM), depurate – ove possibile – da ogni riferimento personale (nomi, indirizzi, cap. ecc.) ”.

Il Tar, con sentenza n. 11060 del 29 ottobre 2020, accoglieva il ricorso, “ limitatamente alle numerazioni mobili non afferenti a clienti IM S.p.a. (e, ove esistenti, solo a quelle dei clienti di ILIAD contattati da IM) ”, ritenendo la richiesta di accesso correttamente motivata circa la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale da individuarsi “ nella tutela della correttezza della dinamica concorrenziale” violata da un “illecito inserimento dei clienti IL nelle campagne promozionali svolte da IM (cfr. anche TAR Lazio, sez. I quater, n. 10080/2020) ”.

Detto esito veniva impugnato tanto da IM con appello iscritto la n. 9241/2020 R.R., quanto dal Garante con appello iscritto al n. 9260/2020.

In corso di giudizio, il Garante, costituitosi con nuovo difensore il 9 febbraio 2021, sollevava due questioni pregiudiziali ex art. 267 TFUE concernenti la verifica della compatibilità della normativa nazionale in materia di accesso con l’art. 8, par. 2 della CEDU e con l’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE).

La Sezione, con decisione n. 4103 del 28 maggio 2021, previa riunione, respingeva entrambi gli appelli confermando la sentenza di primo grado.

Avverso detta decisione il Garante, con atto depositato il 30 luglio 2021, proponeva ricorso per revocazione ex art. 395, comma 1, n. 4 cp.c. “ per avere il Consiglio si Stato compiuto un errore di fatto revocatorio sugli atti processuali non avendo considerato l’avvenuta formulazione da parte del Garante di questioni pregiudiziali ai sensi dell’art. 267 TFUE rilevanti ai fini della decisione ”.

IL si costituiva formalmente in giudizio in data 4 agosto 2021, integrando le proprie difese con memoria depositata il 14 settembre successivo con la quale, sotto un primo profilo, eccepiva l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che i profili di legittimità comunitaria oggetto delle istanze di rimessione formulate dal Garante avessero costituito oggetto delle difese esplicate da IM nel medesimo giudizio affrontate dal giudice di appello; sotto altro profilo, che l’omessa considerazione della questione di legittimità comunitaria non integrerebbe un errore revocatorio traducendosi in una mera sollecitazione non vincolante per il giudice.

IM si costituiva formalmente in giudizio il 6 agosto 2021, sviluppando le proprie difese con memoria depositata il 14 settembre successivo con la quale sosteneva l’ammissibilità del ricorso allegando che le questioni di rilievo comunitario introdotte nel giudizio di appello, e affrontate dal giudice, sarebbero differenti da quelle introdotte dal Garante.

All’esito della camera di consiglio del 17 settembre 2021, con ordinanza n. 5042/2021, veniva accolta l’istanza di sospensione ritenendo la prevalenza “ dell’interesse dell’appellante a non consentire l’accesso fino alla decisione del merito per evitare una vanificazione immediata della tutela azionata, senza pregiudizio dell’interesse della parte appellata che ha presentato una istanza di accesso difensivo la quale si riferisce ad una causa civile che, come emerso anche nel corso della discussione in camera di consiglio, è stata fissata nel mese di maggio 2022 e, dunque, in un tempo che consente anche la definizione nel merito della presente causa ”.

Con memoria del 18 gennaio 2022, IL richiamava i precedenti scritti insistendo per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Con memoria di pari data il Garante sottolineava il carattere inedito delle questioni pregiudiziali sollevate e rilevava come, circa l’omessa considerazione della eccezione proposta, la giurisprudenza non fosse unanime nell’affermare i principi invocati da IL.

IL replicava alle deduzioni del Garante con memoria del 21 gennaio successivo.

All’esito della pubblica udienza del 3 febbraio 2021, la causa veniva decisa.

Come anticipato, l’odierna parte ricorrente agisce per revocazione ritenendo integrata la fattispecie di cui all’art. 395, comma 1, n. 4 in ragione della pretesa mancata considerazione, da parte del giudice di appello, di due questioni pregiudiziali sollevate in giudizio ai sensi dell’art. 267 TFUE, ritenute essere rilevanti ai fini della decisione.

Dette questioni venivano introdotte evidenziando come, nel caso di specie, si disputasse di un accesso a dati in possesso del Garante, consistenti in “ numerazioni telefoniche di soggetti terzi, senza il loro consenso, omettendo di tenere conto che la IL, in qualità di operatore telefonico del settore, potrebbe a sua volta utilizzare tali utenze per proprie finalità