Pubblicato il 30/10/2017

N. 04973/2017REG.PROV.COLL.

N. 03611/2017 REG.RIC.

N. 03638/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3611 del 2017, proposto da:
Tekra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G e G T, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Comune di Mediglia, non costituito in giudizio;

nei confronti di

A.M.S.A. Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in persona del sig. Mauro De Cillis, responsabile operativo e procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Colonna, n. 39;
Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato M B, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3638 del 2017, proposto da:
Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato M B, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Comune di Mediglia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Ripetta, n. 142;

nei confronti di

A.M.S.A. Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in persona del sig. Mauro De Cillis, responsabile operativo e procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39;
Tekra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G G e G T, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3611 del 2017:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 970/2017, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dei servizi di raccolta differenziata, compreso il trasporto ad impianti finali, dei rifiuti urbani del Comune di Mediglia;

quanto al ricorso n. 3638 del 2017

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 1025/2017, resa tra le parti, avente il medesimo oggetto;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mediglia, della A.M.S.A. Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., dell’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l. e della Tekra s.r.l.;

Visto l’appello incidentale della Tekra s.r.l. nel giudizio conseguente all’appello principale dell’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2356 dell’8 giugno 2017, emessa nel giudizio d’appello n. di r.g. 3638 del 2017, promosso dall’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l.;

Vista l’ordinanza interlocutoria n. 2610 del 23 giugno 2017 e la successiva ordinanza di revoca n. 2939 del 13 luglio 2017 dell’ordinanza cautelare n. 2356 dell’8 giugno 2017, rese nel medesimo giudizio d’appello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati A A, su delega dell’avvocato T, M B, L P e E P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con separati ricorsi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia l’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l. e la Tekra s.r.l. impugnavano gli atti della procedura di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani per il Comune di Mediglia per la durata di 64 mesi, indetta con bando pubblicato il 16 marzo 2016, ed aggiudicata, all’esito della selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 5.418.089,20, alla A.M.S.A. Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (determinazione n. 13 del 5 luglio 2016).

2. Le due ricorrenti, rispettivamente seconda e terza classificata nella graduatoria finale, deducevano che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la genericità dell’avvalimento cui la stessa aveva fatto ricorso per i requisiti di qualificazione tecnico-professionale richiesti dalla normativa di gara, per difetto dei requisiti di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. c), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dell’ausiliaria La Bi.co. Due s.r.l., ed inoltre per anomalia dell’offerta.

3. A sua volta la A.M.S.A. proponeva ricorso incidentale nei confronti dell’Impresa Sangalli, della quale censurava l’ammissione alla gara malgrado l’omessa dichiarazione di gravi errori professionali commessi con altre amministrazioni, ai sensi della lett. f) del citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

4. Nel giudizio proposto dall’Impresa Sangalli interveniva ad adiuvandum la Tekra.

5. Nel proprio ricorso quest’ultima censurava a sua volta la mancata esclusione dell’Impresa Sangalli per difetto dei requisiti di moralità professionale ai sensi della lettera c) del citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

6. L’adito tribunale:

I) con la sentenza 5 maggio 2017, n. 1025;

- accoglieva il ricorso incidentale della A.M.S.A. nei confronti dell’Impresa Sangalli;

- respingeva per contro le censure di quest’ultima per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata;

II) con la sentenza 28 aprile 2017, n. 970;

- dichiarava inammissibile l’intervento della Tekra, sul rilievo che questa società era cointeressata all’impugnazione e come tale titolare di una legittimazione autonoma ad impugnare gli atti della procedura di affidamento, e non anche della una legittimazione secondaria fondante l’intervento adesivo-dipendente previsto nel processo amministrativo;

- respingeva del pari i motivi di impugnazione della Tekra contro l’aggiudicazione in favore della A.M.S.A., per le stesse ragioni per le quali erano stato ritenuto infondato il ricorso dell’Impresa Sangalli.

7. Per la riforma di entrambe le sentenze hanno proposto altrettanti appelli le originarie ricorrenti.

8. L’Impresa Sangalli e la A.M.S.A. si sono costituite in resistenza all’appello della Tekra.

9. Quest’ultima ha invece proposto appello incidentale rispetto all’appello dell’Impresa Sangalli, col quale contesta la dichiarazione di inammissibilità del proprio intervento e propone motivi di impugnazione rispetto all’aggiudicazione in favore della controinteressata.

10. In resistenza allo stesso mezzo si sono costituiti il Comune di Mediglia e l’A.M.S.A.

DIRITTO

1. Deve innanzitutto essere disposta la riunione degli appelli, come domandato anche dalle parti, per ragioni di connessione oggettiva ex art. 70 cod. proc. amm., ravvisabili nel fatto che entrambe le sentenze sono state rese in giudizi di impugnazione relativi alla stessa procedura di affidamento.

2. Nell’ordine logico – giuridico delle questioni devolute attraverso gli appelli assume carattere prioritario l’appello incidentale della Tekra, nella parte in cui questa società censura la dichiarazione di inammissibilità del proprio intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso dall’Impresa Sangalli.

3. Le critiche a questa statuizione resa dal giudice di primo grado sono fondate.

Deve premettersi che, come deduce la Tekra, l’art. 28 cod. proc. amm. ammette l’intervento in giudizio di « Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse » (comma 2).

Questa disposizione è interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso di evitare che il termine per ricorrere in giudizio da chi sia titolare di una legittimazione autonoma ad impugnare sia aggirato attraverso l’intervento in altro giudizio, così profittandosi di un giudizio già instaurato da altri per proporre ivi le domande che si sarebbero potute diligentemente proporre a mezzo di ricorso (in questo senso: Cons. Stato, VI, 3 marzo 2016, n. 882, richiamata dalla Tekra).

4. Sulla base di queste premesse al cointeressato all’impugnazione è riconosciuta la legittimazione ad intervenire nel processo instaurato da altri, laddove vi abbia un interesse ai sensi della disposizione del codice del processo amministrativo poc’anzi richiamata a sostenerne le ragioni, senza tuttavia potere ampliare il thema decidendum . L’intervento del cointeressato è quindi ammesso nei limiti della domanda già proposta, in conformità allo strumento azionato, il quale comporta per l’interveniente di « accetta (re) lo stato e il grado in cui il giudizio si trova » (art. 28, comma 2, cod. proc. amm. citato).

5. Tutto ciò premesso, nel caso di specie è evidente che la Tekra ha un interesse riflesso rispetto all’impugnazione promossa dall’Impresa Sangalli.

Esso si sostanzia nell’aspettativa allo scorrimento in avanti della propria posizione nella graduatoria finale della gara oggetto del presente giudizio, dalla terza alla seconda posizione, per effetto dell’esclusione dell’aggiudicataria A.M.S.A., in vista della (da essa auspicata) esclusione dalla medesima procedura dell’Impresa Sangalli.

6. Per le ragioni ora esposte devono essere invece dichiarati inammissibili i restanti motivi dell’appello incidentale della Tekra.

Con essi quest’ultima concorrente ha infatti formulato censure nei confronti della pronuncia di primo grado che riguardano l’aggiudicazione a favore della A.M.S.A. e che pertanto esorbitano dalle statuizioni concernenti il suo intervento e dai limiti entro i quali esso è ammesso nel processo amministrativo in base all’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. sopra esaminato.

7. Deve poi soggiungersi che con specifico riguardo al giudizio d’appello, in applicazione dell’art. 102, comma 2, cod. proc., come costantemente interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis : Cons. Stato, V, 18 agosto 2010, n. 5832;
29 dicembre 2009, n. 8968;
VI, 6 agosto 2013, n. 4121, 1 febbraio 2013, n. 639), l’interventore può impugnare solo i capi della sentenza che riguardano il suo intervento e che ne abbiano disposto la condanna alle spese.

8. La sentenza 5 maggio 2017, n. 1025, del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sede di Milano deve quindi essere parzialmente riformata, nel senso che deve essere dichiarato ammissibile l’intervento della Tekra. Per il resto, l’appello incidentale di quest’ultima va invece dichiarato inammissibile.

9. Possono ora essere esaminate le questioni concernenti l’aggiudicazione a favore della A.M.S.A.

10. Nei loro appelli principali sia l’Impresa Sangalli che la Tekra censurano l’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 con la LA Bi.co. Due, cui la controinteressata ha fatto ricorso per ottenere la qualificazione nel requisito consistente nell’« esecuzione nel biennio 2013-2014 di servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA » (art. 12.1.6 del disciplinare di gara).

11. E’ innanzitutto contestata la qualificazione attribuita dal Tribunale amministrativo al requisito in questione come requisito « immateriale » e la conseguenza che da questa premessa il giudice di primo grado ha tratto, e cioè che l’avvalimento in questione non ha carattere operativo, ma è di garanzia, per cui esso non richiede che l’ausiliaria metta a disposizione della concorrente specifiche risorse e mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, come si afferma per l’avvalimento di garanzia. In ragione di tale mancanza – si soggiunge – la qualificazione dell’ausiliaria nello svolgimento della raccolta differenziata « a nulla vale se corredato dalla vuota enunciazione dell’impegno “a mettere a disposizione di quest’ultima (Amsa SpA, ndr) per tutta la durata della gestione del contratto di cui alla gara, il requisito di cui sopra” », come appunto previsto nel contratto di avvalimento cui ha fatto ricorso l’aggiudicataria (così in particolare nell’appello della Tekra).

A questo stesso riguardo, si sottolinea che il requisito di esperienza in questione racchiude una « conoscenza specifica e diretta » del servizio di raccolta differenziata, tale da ricondurlo nel novero dei requisiti di capacità tecnico – professionale di cui all’art. 42 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, ed in particolare all’ipotesi contemplata dalla lettera a), comma 1, di tale disposizione, e dunque non può essere avulso dal « combinato disposto di apporto di mezzi d’opera e risorse umane » (così in particolare nell’appello dell’Impresa Sangalli).

12. Le appellanti principali criticano inoltre l’ulteriore argomento che ha indotto il tribunale amministrativo a ritenere sufficientemente determinato il contenuto del contratto di avvalimento e consistente nel fatto che l’ausiliaria LA Bi.co. Due e la concorrente A.M.S.A. fanno parte dello stesso gruppo societario, a far data dal 20 aprile 2016.

In contrario si evidenzia, al di là del fatto che non vi è prova della messa a disposizione di concrete risorse materiali, che il contratto di avvalimento è stato stipulato prima di questa data, e precisamente il 18 aprile 2016 e comunque agli atti della procedura di gara non vi è documentazione comprovante il rapporto di gruppo tra l’aggiudicataria e la propria ausiliaria.

13. Le censure così sintetizzate sono fondate.

14. Deve premettersi in fatto che il contratto di avvalimento tra A.M.S.A. e La Bi.co. Due reca l’impegno di quest’ultima « a mettere a disposizione » della prima il requisito consistente nell’« esecuzione nel biennio 2013-2014 di servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA » per tutta la durata del contratto (art. 2 del contratto di avvalimento) e con l’attestazione dell’ausiliaria di essere in possesso del requisito medesimo (art. 3).

15. Pacifica dunque la mancata indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’A.M.S.A., va in primo luogo confutata la qualificazione dell’avvalimento in questione come di garanzia.

Lo svolgimento di servizi a favore di amministrazioni pubbliche o soggetti privati in epoca antecedente al bando di gara costituisce infatti ai sensi del citato art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 un requisito di « Capacità tecnica e professionale » (così la rubrica della disposizione in esame), che si contrappone ai requisiti di « Capacità economica e finanziaria » previsti dal precedente art. 41 del medesimo codice. Attraverso l’esperienza così acquisita l’operatore economico è quindi posto nelle condizioni di potere vantare un’esperienza professionale che lo qualifica per l’assunzione di ulteriori commesse pubbliche.

16. E’ peraltro chiaro che questa esperienza non può essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata.

17. In coerenza con questa premessa di carattere generale, la giurisprudenza amministrativa afferma che per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584;
IV, 29 febbraio 2016, n. 812;
V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

18. Allorché l’avvalimento riguardi invece requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo la medesima giurisprudenza è ormai attestata nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. In particolare, argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici – secondo cui il contratto di avvalimento « deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente », tra l’altro « a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico » - i mezzi, il personale, il know-how , la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono ritenuti indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario ( ex multis : Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022;
V, 4 novembre 2016, n. 4630, 2 settembre 2016, n. 3792;
in senso analogo la giurisprudenza si esprime con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa: cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316, 12 maggio 2017, n. 2226, 23 febbraio 2017, n. 852, 6 giugno 2016, n. 2384, 27 gennaio 2016 n. 264). Più precisamente, secondo la giurisprudenza ora richiamata l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

19. Con specifico riguardo alla figura dell’avvalimento “operativo” – ovvero quello avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale - l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento « deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale »;
in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).

A ciò va soggiunto che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).

20. In base alle coordinate interpretative finora tracciate, deve ritenersi che l’avvalimento del requisito consistente nell’avere svolto nel biennio 2013-2014 « servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA » dia luogo ad un prestito a favore del partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico che non può andare disgiunto dall’indicazione puntuale dei mezzi e delle risorse che l’ausiliario si impegna a mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante per aggiudicarsi e quindi realizzare un servizio. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione. Infatti, solo attraverso una specifica organizzazione di mezzi e risorse è possibile conseguire una percentuale di raccolta differenziata nella misura indicata dal disciplinare di gara per la procedura di affidamento oggetto del presente giudizio.

21. Più nello specifico, posto che l’amministrazione deve potere confidare nel raggiungimento dei medesimi obiettivi, quando la garanzia di questo risultato provenga da un soggetto che non si è qualificato per la procedura di gara, ma di cui uno dei suoi partecipanti si avvalga, la concreta messa a disposizione della capacità tecnica richiesta attraverso lo strumento contrattuale deve giocoforza avvenire attraverso l’assunzione di un’obbligazione valida sul piano civilistico. L’impegno dell’ausiliario deve quindi essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito.

22. Ciò non può dirsi invece verificato nel caso di specie, dal momento che – e la circostanza è incontroversa – il contratto di avvalimento tra la A.M.S.A. e la La Bi.co. Due si limita al prestito del requisito di capacità tecnica. Su questa base il Comune di Mediglia non è dunque posto nelle condizioni di verificare se l’esperienza maturata in passato dall’ausiliaria sia effettivamente messa a disposizione per l’esecuzione del contratto posto a gara. Non è in particolare verificabile attraverso quali risorse (es. automezzi e contenitori per le diverse tipologie di rifiuto) e che tipo di organizzazione aziendale (per la raccolta presso l’utenza) la La Bi.co. Due si impegna ad eseguire l’appalto in questione.

23. A diversa conclusione non inducono le pur puntuali argomentazioni difensive dell’aggiudicataria.

In particolare, se è vero che il raggiungimento di quantità di raccolta differenziata in termini puntuali dipende anche da fattori estranei alla capacità dell’appaltatore (tra i quali l’adozione da parte delle amministrazioni di appositi regolamenti e la promozione di campagne di sensibilizzazione e di controllo), è del pari vero che l’approntamento di specifiche risorse organizzative dell’esecutore del servizio rimane comunque indispensabile.

24. Non può inoltre essere condiviso l’assunto secondo cui il requisito oggetto dell’avvalimento costituirebbe una duplicazione di quello previsto dall’art. 12.1.5 del disciplinare di gara, avente ad oggetto l’« esecuzione nell’ultimo triennio 2013-2014-2015 di servizi di gestione dei rifiuti urbani, analogo a quello oggetto della presente procedura (servizio unico di raccolta differenziata domiciliare e di pulizia meccanizzata e manuale del suolo pubblico), per una popolazione servita

complessiva pari o superiore a 12.215 (…) abitanti in un unico Comune ».

Se così fosse non si spiegherebbe perché il Comune di Mediglia abbia ritenuto di enucleare due distinte previsioni, riferite peraltro a periodi temporali non coincidenti, ed abbia richiesto una percentuale minima di raccolta differenziata raggiunta per ciascuno degli anni in considerazione.

25. A questo riguardo, la controinteressata sottolinea che gli unici fattori aziendali richiesti per quest’ultimo requisito coincidono con quelli del precedente, già dimostrati in proprio.

Anche su tale profilo deve tuttavia dissentirsi, sulla base della constatazione che se quest’ultima non ha conseguito gli obiettivi di differenziazione previsti, ed ha perciò fatto ricorso all’avvalimento, deve ragionevolmente inferirsi che la sua organizzazione aziendale non sia predisposta per fornire un servizio avente le caratteristiche qualitative attese dal Comune di Mediglia, per cui essa deve fare ricorso a capacità ed esperienza specifica altrui, che tuttavia non può risolversi in un prestito astratto e generico.

26. Quanto all’ulteriore argomento della A.M.S.A. e consistente « approccio sostanziale della recente normativa in materia di avvalimento », di cui alla direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari e alla legge delega per il relativo recepimento, 28 gennaio 2016, n. 11 (poi attuata, come noto, con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), ed in particolare l’assunto che fa perno sul criterio direttivo enunciato per l’istituto dell’avvalimento – (art. 1, comma 1, lett. zz): secondo cui l’istituto in questione deve essere disciplinato « nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)» – in realtà esso depone in senso contrario agli assunti dell’aggiudicataria.

Tale criterio enfatizza infatti la necessità che il contenuto dell’avvalimento sia specificato in modo da consentire alla stazione appaltante di verificare che le risorse aziendali necessarie per l’esecuzione del contratto siano effettivamente messe a disposizione dall’ausiliaria

27. Sul punto l’A.M.S.A. ribadisce di avere una capacità in proprio più che adeguata per l’appalto in contestazione, derivantele dalla sua qualità di gestore del servizio di igiene urbana per Milano, e che gli obiettivi di raccolta differenziata richiesti dal Comune di Mediglia sono più facilmente raggiungibili in contesti di minore dimensione, dove opera l’ausiliaria La Bi.co. Due.

Sennonché non si ha motivo di dubitare di questa affermazione, ma la stessa lascia insoluto il problema fondamentale della messa a disposizione effettiva da parte dell’ausiliaria per l’appalto in contestazione delle specifiche risorse e mezzi che hanno consentito alla stessa di conseguire una percentuale di differenziazione pari ad almeno il 65%. Come finora rilevato, il solo prestito del requisito esperienziale senza la contestuale indicazione di quali mezzi la stessa intende prestare all’aggiudicataria non consente di ritenere che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio.

28. La A.M.S.A. sottolinea poi la propria appartenenza allo stesso gruppo societario della La Bi.co. Due e quindi l’esistenza di un legame giuridico rafforzato rispetto a quello derivante dal contratto di avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006.

Tuttavia, nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente ed ausiliaria é semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento (cfr. da ultimo: Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336). Per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente ed ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento. Essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario, per i quali rimangono valide le considerazioni svolte in precedenza.

29. Sotto questo assorbente profilo l’aggiudicazione della gara in favore della A.M.S.A. è illegittima e deve pertanto essere annullata, con conseguente riforma di entrambe le sentenze appellate.

30. Resta dunque da stabilire se il servizio oggetto del presente giudizio debba essere attribuito all’Impresa Sangalli o alla Tekra.

31. Con riguardo alla questione ora posta, le censure che la prima rivolge alla statuizione di accoglimento del ricorso incidentale della A.M.S.A., di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Milano 5 maggio 2017, n. 1025, sono fondate.

Dalla documentazione agli atti di causa non risulta infatti che l’impresa seconda classificata abbia commesso gravi errori professionali ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, nell’esecuzione rapporto contrattuale con il Comune di Monza (servizio di raccolta, trasporto rifiuti urbani e pulizia della rete stradale, di cui al contratto novennale stipulato in data 22 ottobre 2009, dell’importo complessivo di € 126.204.300,00) e che, pertanto, la medesima concorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento in contestazione per non avere dichiarato ai fini della relativa partecipazione il precedente contrattuale in questione.

32. Come deduce l’Impresa Sangalli, il giudice di primo grado ha travisato le risultanze di prova relative a tale rapporto.

E’ infatti vero che quest’ultima è stata destinataria dal Comune di Monza di una contestazione di inadempimento contrattuale (determinazione del 19 dicembre 2014), all’esito del quale la stessa è addivenuta alla stipula di una transazione (contratto in data 20 gennaio 2015), nella quale ha accettato « sia una riduzione del canone versato dal Comune, riduzione pari ad 1.200.000,00 euro per ciascuna delle annualità residue, sia di erogare servizi aggiuntivi per euro 800.000,00 per l’intera durata del contratto ».

Ebbene, benché queste circostanze siano in astratto idonee a ricondurre la fattispecie nell’ipotesi di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 poc’anzi richiamato, nel caso di specie questa sussunzione non è consentita.

33. In contrario l’Impresa Sangalli può infatti giovarsi di plurime attestazioni di regolare esecuzione del servizio rilasciate dal competente dirigente del Comune di Monza, l’ultima delle quali è datata 15 aprile 2016, ed è dunque stata rilasciata nell’imminenza del termine di presentazione delle offerte per la procedura di gara oggetto del presente giudizio, fissato per il 29 dello stesso mese. In questo documento si attesta che « i servizi oggetto dell’appalto «si stanno svolgendo nel rispetto della qualità delle prestazioni secondo quanto previsto dal vigente capitolato di gara e senza che l’Impresa sia mai incorsa in gravi negligenze, definitivamente accertate a termini della lettera f) dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 ». Di contenuto analogo sono le precedenti attestazioni rilasciate dalla medesima amministrazione comunale prodotte in giudizio dalla medesima società.

34. Per contro, le vicende che hanno poi portato l’Impresa Sangalli a stipulare una transazione in cui ha dovuto accettare una sensibile riduzione del corrispettivo contrattuale si riferiscono a condotte illecite, accertate in sede penale in via definitiva, commesse nella prodromica procedura di affidamento del contratto in questione e finalizzate mediante atti corruttivi ad aggiudicarsi il servizio. A tali vicende ha fatto riferimento lo stesso giudice di primo grado, laddove ha ricordato che per i fatti di rilevanza penale in questione « gli amministratori e i procuratori della società sono stati condannati con sentenza del GIP presso il Tribunale di Monza n. 71 del 19 gennaio 2015 e la decisione è stata confermata, quanto alle pene principali, dalla Corte di Cassazione, con sentenza in data 13 gennaio 2016 », e, da ultimo, è stato disposto il commissariamento dell’impresa ai sensi dell’art. 32, comma 1 lett. b), del decreto legge n. 90 del 2014.

Ciò si ricava dal contenuto delle imputazioni penali e della transazione stessa. In particolare, dall’esame del contenuto di quest’ultima si evince che le ragioni ad essa sottostanti non si riferiscono ad asseriti inadempimenti commessi dall’affidataria nell’esecuzione del servizio ma dalle condotte illecite perpetuate dalla stessa nella fase ad evidenza pubblica (cfr. in particolare l’art. 3, in cui il Comune di Monza dichiara accettare la riduzione del canone « a titolo di

integrale risarcimento, a stralcio e transazione di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali dallo stesso lamentati per i fatti di cui al procedimento penale »;
e l’art. 7, in cui alla rinuncia ad intraprendere ulteriori azioni, anche per la risoluzione del contratto, l’ente si dichiara espressamente « soddisfatto dell’esecuzione degli obblighi » da esso discendenti).

35. Deve allora farsi applicazione della giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato che limita la rilevanza del grave errore professionale ai sensi della lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 15 giugno 2017, n. 2934, 21 luglio 2015, n. 3595), cui si rinvia ai sensi degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm. (nella parte in cui quest’ultima disposizione prevede che la motivazione della sentenza « può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme »). La causa di esclusione in questione è infatti riferita a negligenze ed errori commessi nell’esecuzione di precedenti commesse che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, denotino l’incapacità dell’operatore economico di assumere quella da essa posta a gara. Non può per contro la medesima causa ostativa, se non violando il principio di tassatività per esse valevole, essere estesa ad altre fattispecie, in ipotesi rientranti in altri casi previsti dal medesimo art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

36. Accertata dunque l’erroneità dell’accoglimento del ricorso incidentale della A.M.S.A., deve ora essere esaminata l’ulteriore causa di esclusione che viene imputata nel presente giudizio all’Impresa Sangalli, consistente nell’assenza del requisito di moralità professionale ex art. 38, comma 1, lett. c), del previgente codice dei contratti pubblici, come assume la Tekra nel proprio appello principale.

Nel motivo in questione la Tekra sostiene che la Sangalli avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere dichiarato una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen. per il reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 cod. pen., incidente sulla moralità professionale dell’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, a carico del direttore tecnico « cessato dalla carica nell’anno 2014, non estromesso dalla società, nella quale oggi ricopre il ruolo di Direttore operativo », dal quale la società « sembrerebbe non essersi mai realmente dissociata » (sentenza del Tribunale di Monza n. 71 del 2015, confermata dalla Cassazione con sentenza n. 1088 del 2016). La Tekra sottolinea che per la stessa omessa dichiarazione l’Impresa Sangalli è stata esclusa da altra amministrazione in un’altra procedura di affidamento (indetta dal Comune di Martina Franca quale ente capofila dell’A.r.o. 2/T).

37. Il motivo è infondato.

Come precisato dall’Impresa Sangalli, il procuratore di cui alla condanna richiamata da Tekra, ing. F D, è cessato dalla carica ben oltre l’anno antecedente alla pubblicazione del bando della gara in contestazione nel presente giudizio, per essere stato revocato il 24 febbraio 2014, come dalla prima documentato.

Per contro, la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici di cui alla lettera c) dell’art. 38 definisce la causa ostativa derivante da precedenti penali commessi da « soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara ». Nel caso di specie il bando del Comune di Mediglia è stato pubblicato nel 2016 (e precisamente il 16 marzo sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana), per cui difettano all’evidenza le condizioni di applicabilità della norma.

38. Per tutte le ragioni finora esposte, sugli appelli riuniti occorre provvedere nei seguenti termini:

I) deve essere accolto in parte l’appello incidentale della Tekra s.r.l., nella parte relativa alla dichiarazione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum rispetto al ricorso dell’Impresa Sangalli, mentre lo stesso appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile per il resto;

II) va accolto l’appello dell’Impresa Sangalli, mentre va respinto quello della Tekra;

III) per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate:

IV) deve essere dichiarato ammissibile l’intervento della Tekra s.r.l. nel giudizio di impugnazione dell’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l.;

V) va respinto il ricorso incidentale della A.M.S.A. Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. contro l’ammissione alla procedura di affidamento dell’Impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l.;

VI) deve per contro essere accolto il ricorso di quest’ultima contro l’aggiudicazione a favore della prima della procedura medesima ed annullato conseguentemente tale provvedimento;

VII) il ricorso della Tekra s.r.l. deve essere respinto.

La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione tra tutte le parti le spese del doppio grado dei due giudizi.