N. 02695/2011REG.PROV.COLL.

N. 08007/2010 REG.RIC.

N. 08009/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I - sul ricorso numero di registro generale 8007 del 2010, proposto da:
DIA s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L P, con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. L D G e E T, con domicilio eletto in Bari, lungomare Starita n. 6 (Avvocatura ASL);
SIGMA s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. G I e G M, con domicilio eletto presso avv. Giancarlo Moggia in Bari via Trevisani n. 170;
SGD Vending s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 pal. B;

II - sul ricorso numero di registro generale 8009 del 2010, proposto da:
SOMED s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L P e Carlo Poliseno, con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. L D G e E T, con domicilio eletto in Bari,lungomare Starita n. 6 ( Avvocatura ASL );
SIGMA s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L P e Carlo Polisenso con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n.2;
S.G.D. Vending s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 pal. B;

per la riforma, per entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.A.R. Puglia - Bari: Sezione I n. 01339/2010, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO, IN AUTOTUTELA, GARA CONCESSIONE SERVIZIO DISTRIBUZIONE GENERI DI RISTORO E RELATIVA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SGD Vending srl e di SIGMA srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. V S e uditi per le parti gli avvocati Paccione e Lagrotta ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. - Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione I, con sentenza n. 1339 del 27 gennaio 2010, depositata il 14 aprile 2010, ha dichiarato improcedibile il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla SIGMA srl avverso:

- la deliberazione n. 1022 del 2 settembre 2008, con cui il direttore generale della A.S.L. di Bari ha disposto l’annullamento d’ufficio della gara informale, indetta con delibera n. 1297/2008, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro mediante l’installazione di 80 distributori automatici di prodotti alimentari presso le strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda;

- tutti gli atti consequenziali compreso il verbale di gara n. 1 del 20 giugno 2008, con cui la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla SIGMA srl;

- la delibera n. 1959 del 9 dicembre 2008, con cui era stata indetta una nuova gara.

1.2 – La improcedibilità veniva dichiarata a seguito della rinuncia al ricorso e ai conseguenti atti del giudizio da parte della ricorrente principale SIGMA.

Di conseguenza il T.A.R. dichiarava improcedibili anche i gravami incidentali proposti dalla SOMED srl e della D.I.A. srl nonché l’azione, proposta dalle stesse società, ex articolo 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, avverso il silenzio circa la richiesta di accesso alla documentazione in possesso dell’ A.S.L., relativa alla proprietà di quote sociali della Vending srl.

Considerato il “tenore dei successivi atti emanati dall’Amministrazione” veniva disposta la compensazione delle spese di giudizio.

2.1. - La SOMED srl e la D.I.A. srl hanno proposto gli appelli in epigrafe, rispettivamente notificati il 13 e 15 settembre 2010 e depositati il 27 settembre 2010, avverso la predetta sentenza del T.A.R..

In via preliminare, la Sezione deve riunire gli appelli ai fini di una trattazione congiunta degli stessi, essendo ambedue proposti avverso la stessa sentenza.

2.2 - Parti ricorrenti, riproponendo anche i motivi già proposti in primo grado e asseritamente non esaminati, deducono:

- l’inammissibilità del ricorso principale per omessa notificazione ad alcun controinteressato, non potendosi considerare tale la Vending srl controllata dalla SIGMA;

- il Tribunale avrebbe dovuto esaminare preliminarmente i ricorsi incidentali e quindi dichiarare inammissibile il ricorso principale promosso in primo grado dalla SIGMA, aggiudicataria della gara poi annullata d’ufficio, posto che, come sostenuto nei ricorsi incidentali, la stessa andava esclusa dalla gara per aver costituito con la Vending srl, seconda classificata, un unico centro decisionale di interessi, con oggettivi e provati collegamenti e intrecci, partecipazioni e intestazioni , avuto riguardo alle compagini sociali e alle rispettive quote del capitale sociale, financo alla formulazione congiunta delle offerte, con conseguente difetto di istruttoria;

- la erroneità della sentenza per aver attribuito a una semplice dichiarazione di rinuncia di SIGMA l’effetto di aver reso improcedibili le domande autonome di merito formulate nei ricorsi incidentali;

- l’ingiustizia della disposta compensazione delle spese, posto che è il rinunziante, salvo diverso accordo con le controparti, che deve pagare spese e competenze del grado di giudizio.

2.3 - Vengono quindi riproposte:

- le argomentazioni volte sostanzialmente a dimostrare l’ esistenza e l’effettività di un unico centro decisionale, con conseguente doverosa previa esclusione dalla gara sia della SIGMA che della Vending;
in tale contesto viene fatto riferimento anche al decreto, in atti, di sequestro preventivo disposto dal G.I.P. del Tribunale di Bari n. 19196 del 29 luglio del 2010, relativo agli allacciamenti alle reti idriche ed elettriche dei distributori installati dalla Vending;

- la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

2.4 - La SOMED, riproponendo anche i motivi aggiunti già dedotti in primo grado, soggiunge:

- domanda risarcitoria, connessa alla asserita volontaria “turbativa” del regolare svolgimento della gara conseguente alla cennata costituzione di un centro decisionale unitario fra le due citate concorrenti, asseritamene agevolata dall’A.S.L.;

- la violazione della legge 241/1990 per il diniego di accesso a documenti in possesso dell’A.S.L., con conseguente richiesta di ordinare il deposito degli stessi in giudizio.

2.5 – Sempre la SOMED contesta la inammissibilità e la irrilevanza dei numerosi documenti versati dalla Vending l’ 11 febbraio 2011, la cui produzione avrebbe violato le prescrizioni di segretezza delle indagini di p.g.

3.- Le società ricorrenti hanno depositato memorie conclusionali ribadendo i motivi dei ricorsi in epigrafe.

La controparte Vending s.r.l., costituitasi, ha depositato più memorie a sostegno della sentenza impugnata, contrastando altresì le singole censure dedotte dai ricorrenti in particolare circa la costituzione del centro unico decisionale ed eccependo la legittimazione a ricorrere della SOMED e della D.I.A. che avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver installato ed esercito abusivamente per vari anni i propri distributori automatici all’interno dell’A.S.L. senza pagare il relativo canone.

L’A.S.L. di Bari non si è costituita.

4. - Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2010 a istanza delle parti le cause sono state rinviate al merito e all’udienza pubblica dell’8 aprile, presenti i legali delle parti ricorrenti e della Vending s.r.l., sono state trattenute in decisione.

5.1 - Ciò premesso in fatto, gli appelli in epigrafe, qui riuniti, sono infondati e vanno respinti, a conferma della sentenza impugnata.

5.2 - In effetti le disposizioni normative che regolano il rito del processo prevedono che il giudizio venga instaurato in conseguenza di atto introduttivo quale è l’impugnativa di provvedimento/sentenza, proposta da chi, persona fisica o giuridica, ritenga che la sua posizione giuridica soggettiva sia stata pregiudicata, e la disciplina prevede altresì la proposizione di eventuali controricorsi/ricorsi incidentali da parte di parti resistenti o controinteressati.

Orbene è indubbio che resta nella disponibilità del ricorrente principale, che ha così manifestato la propria volontà impugnatoria, la facoltà, sottoposta in ogni caso a espresse modalità procedurali e alle determinazioni del giudice, di rinunciare in ogni stato e grado della controversia al ricorso stesso, così evidenziando il venir meno dell’interesse alla decisione della causa.

5.3 - Nel caso di specie la SIGMA risulta aver formulato esplicita rinuncia al ricorso e ai conseguenti atti del giudizio e il T.A.R. Puglia non poteva non tenerne conto e adottare le conseguenti determinazioni.

Il giudice di primo grado, però, posto che l’atto di rinuncia non risultava in atto notificato a tutte le controparti (nello specifico, alla Vending), ha ritenuto di dichiarare il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione “data la chiara volontà espressa dall’istante (in relazione alle circostanze della partecipazione alla nuova selezione indetta successivamente dalla ASL e dalla rinnovata formulazione del relativo bando che ha eliminato l’indeterminatezza del precedente, con l’esatta individuazione delle postazioni degli 80 distributori messi in gara)”.

In effetti il giudice, anche in assenza delle prescritte formalità, può desumere per “ facta concludentia “, cioè da fatti, atti e da comportamenti assunti chiaramente dopo la proposizione del ricorso e in corso di giudizio, argomenti di prova, come nella fattispecie, della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa.

5.4 - Di conseguenza il T.A.R. ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso principale, anziché dichiararlo estinto per rinuncia, con sintetica ma congrua motivazione.

Il giudice di prime cure ha poi dichiarato l’improcedibilità dei ricorsi incidentali e dell’azione ex art. 25 della legge 241/1990, in quanto per l’appunto “divenuti improcedibili”.

Va sottolineato, d’altra parte, che le controparti, a quanto le stesse riferiscono, hanno avuto modo di opporsi alla richiesta di declaratoria di improcedibilità formulata dalla SIGMA nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010, fissata per la trattazione della sunnominata istanza di accesso.

È da considerare che le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorsi incidentali quando l’interesse sorge in dipendenza del ricorso presentato in via principale, al quale sono accessori e subordinati e alle cui sorti perciò gli stessi sono strettamente collegati, per cui l’improcedibilità del ricorso principale costituisce oggettivo motivo di arresto all’esame dei ricorsi proposti in via incidentale essendo venuta meno la ragione stessa che ha dato origine a questi ultimi e al giudizio.

5.5 - D’altra parte il presente giudizio si inserisce in un complesso contenzioso che ha registrato ricorsi e controricorsi proposti, a seconda i casi, dalle parti in causa, rispettivamente e specularmente avverso tutti gli atti delle diverse gare adottati dall’ASL, dinanzi al T.A.R. Puglia e poi al Consiglio di Stato.

Va rammentato in proposito che, a seguito di più specifiche ordinanze e sentenze la D.I.A. e la SOMED, attuali ricorrenti, sono state ammesse per ben due volte alle gare indette dall’ASL, proprio a seguito dell’annullamento della loro esclusione in sede giurisdizionale (cfr, le ultime sentenze del TAR nn. 2259 e 2260 del 14 aprile 2010, depositate il 7 giugno 2010);
la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, che affidava il servizio a trattativa privata alla Vending, già in precedenza sospesa è stata annullata dal TAR con sentenza n. 315 del 18 dicembre 2008, depositata il 17 febbraio 2009;
il Tribunale civile di Bari, con ordinanza del 24 marzo 2009, poi modificata in data 9 aprile 2009, ha ordinato alla Vending e all’ASL la cessazione immediata del contratto stipulato al riguardo il 15 luglio 2008 e ha fatto divieto di installare altri distributori.

Il contenzioso è tuttora in atto, posto che all’udienza odierna sono all’esame anche gli appelli avverso le citate sentenze del T.A.R. n. 315, 2259 e 2260/2010.

6. - La sentenza del TAR Puglia qui impugnata va quindi confermata e l’improcedibilità del ricorso principale consente di dichiarare altresì assorbite le censure dedotte con i ricorsi incidentali dalle controparti, che ripropongono in questa sede lamentele e istanze già svolte in primo grado e che, per la valenza pregiudiziale della improcedibilità del ricorso principale, di conseguenza non sono state esaminate dal giudice di prime cure.

7.1 - Detta assorbenza potrebbe in linea di principio riferirsi anche alla censura secondo cui il TAR avrebbe dovuto in via preliminare esaminare i ricorsi incidentali in quanto volti all’esclusione della SIGMA, ricorrente principale, fin dall’inizio della procedura di gara.

Trattandosi però di questione dibattuta in giurisprudenza la Sezione ritiene, per completezza ed esaustività di trattazione, di doversi esprimere sul punto, ritenendo comunque la censura non condivisibile.

7.2 - La Sezione è infatti dell’avviso, diversamente da quanto dedotto dalle parti ricorrenti, che, come peraltro implicitamente effettuato dal TAR, nella ponderazione fra il ricorso principale e quello incidentale si debba procedere, in sintonia con la giurisprudenza che fa capo in materia alla richiamata sentenza del Consiglio di Stato –Adunanza Plenaria n. 11 del 10 novembre 2008, dapprima all’esame del ricorso principale, in particolare quando lo stesso risulta decisivo per dirimere la fase del contenzioso attivata per l’appunto con il ricorso principale.

Le ragioni di economia processuale e di logicità sottese a tale orientamento prevalgono soprattutto laddove il ricorso principale risulta, come nella fattispecie, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse emergente dalla “chiara volontà espressa dall’istante” come desumibile dal comportamento complessivo dello stesso ed anche dall’atto di rinuncia.

7.3 - È ben vero che la stessa Adunanza Plenaria, con recentissima sentenza, la n. 4 del 21 marzo 2011, depositata il 7 aprile 2011, ha sul punto ridimensionato la surrichiamata sentenza n. 11/2008, affermando che il ricorso incidentale, in quanto “diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente”.

Il Consesso ha però ribadito dapprima che “ pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”;
nella fattispecie, va ricordato, che la Vending non ha partecipato alla gara in questione.

L’Adunanza plenaria ha soggiunto anche che “l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza e non può essere negata al giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile”.

È stato precisato che “si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale utilizzato: in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale” anche perché “l’ordine logico di esame della questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità della parti, che possono solo graduare le rispettive domande”.

Sul punto, quindi, la Sezione ritiene che, per quanto riguarda il caso di specie, anche il recentissimo orientamento ora esposto induce a non condividere la succitata lamentela.

8.1 - Ciò stante, va quindi esaminato il capo degli appelli volto a censurare la compensazione delle spese resa nel giudizio di primo grado, e che la Sezione ritiene non meritevole di accoglimento, intendendo conformarsi al pacifico orientamento di questo Consiglio (cfr, da ultimo, Sezione VI, n. 892, 14 dicembre 2010, depositata il 9 febbraio 2011).

L’articolo 26 del codice del processo amministrativo stabilisce, al comma 1, la regola secondo cui, “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile”, quindi confermando il principio secondo cui la pronuncia sulle spese del giudizio è soggetta alla stessa disciplina prevista per il processo civile e, in linea generale, in base all’art. 91 dello stesso codice, le spese seguono la soccombenza.

Tuttavia, in forza dell’articolo 92, comma secondo, del codice, nel testo originario “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Successivamente, la legge 28 dicembre 2005 n. 263 ha modificato la disposizione prevedendo che “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Infine, il testo attualmente vigente, derivante dalle ulteriori modifiche disposte dalla legge n. 69/2009, stabilisce che “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Vi è quindi una palese tendenza del legislatore a rendere sempre più stringente la deroga alla regola secondo cui le spese seguono la soccombenza, ma, nella presente vicenda, peraltro, trova applicazione il testo normativo intermedio, introdotto dalla legge n. 263/2005, poiché il giudizio di primo grado è stato proposto all’inizio del 2009, e la disciplina prevista dalla legge n. 69/2009 è applicabile solo ai procedimenti proposti dopo la data della sua entrata in vigore (4 luglio 2009), in virtù della norma transitoria di cui all’art. 55.

8.2. - In tale quadro di riferimento, la giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che il T.A.R. ha amplissimi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare, totalmente o parzialmente alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (cfr., fra le altre, citato Cons. Stato, VI, n. 892/2011), e la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione.

Quanto detto vale sia in riferimento alle sentenze di merito che a quelle meramente processuali nelle quali, infatti, pur sussiste una soccombenza virtuale nei confronti del soggetto che ha agito con un atto poi dichiarato inammissibile o improcedibile (Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8224).

8.3 - Nel caso di specie tale discrezionalità è stata esercitata in modo corretto né emergono circostanze di fatto, di segno contrario, meritevoli di particolare considerazione.

9.1 – In conclusione, per le considerazioni che precedono, gli appelli in epigrafe, qui riuniti, sono infondati e vanno respinti.

9.2 - La particolare complessità delle questioni sollevate da ambedue le parti in causa inducono la Sezione a disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.