Pubblicato il 06/08/2021

N. 05792/2021REG.PROV.COLL.

N. 08400/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8400 del 2020, proposto da
Gi One s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Lucente s.r.l., Polimnia Real Estate System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B e M A, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato M B in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, n. 10280/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Stefano Fantini; preso atto del deposito delle note, formulate ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del d.l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70 del 2020, e richiamato dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito nella l. n. 176 del 2020, dal d.l. n. 183 del 2020, convertito nella l. n. 21 del 2021, nonché dall’art. 6 del d.l. n. 44 del 2021, convertito nella l. n. 76 del 2021, è data la presenza degli Avv. Brugnoletti e Alò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il R.T.I. con mandataria la Gi One s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 9 ottobre 2020, n. 10280 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, che ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte irricevibile il suo ricorso rispettivamente avverso la nota in data 23 luglio, con cui Consip s.p.a. ha negato la riapertura dei termini per la presentazione dell’offerta alla gara per lo “ accordo quadro avente ad oggetto i servizi di facility management per i grandi immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca ”, ed avverso il bando di gara, risalente al 18 dicembre 2019, nella parte in cui imponeva ai concorrenti di accettare la modalità telematica di presentazione dell’offerta.

La controversia riguarda una gara suddivisa in 24 lotti per la stipula di altrettanti “accordi quadro” per la gestione di servizi di facility management , per un valore complessivo di euro 1.016.600.000,00; la gara si è svolta in modalità telematica sul portale Consip “Acquistinrete”.

Lamenta l’appellante di non avere potuto caricare l’offerta entro le ore 16 del 7 luglio 2020 in ragione della presenza di regole di funzionamento della piattaforma non indicate negli atti di gara, con la conseguenza che, alla scadenza del termine, è sopraggiunto il messaggio “ il termine per l’invio della busta è scaduto ”, comportante, come effetto, che tutta la documentazione è stata “cestinata”, anche quella, concernente sei offerte complete per altrettanti lotti.

Con il ricorso di primo grado, notificato in data 7 settembre 2020, il raggruppamento Gi One ha impugnato gli atti predetti, deducendo l’illegittimità della sua mancata ammissione, disposta il precedente 7 luglio, nell’assunto che sia addebitabile alle indicazioni della lex specialis , carenti e manifestatesi, nella loro portata, al momento del caricamento dell’offerta, in quanto negli atti di gara era solamente “suggerito” il livello dimensionale dell’offerta in 13 MB e non indicato come limite tecnico inderogabile, (lamentando altresì) l’assenza di una prescrizione di esclusione dell’intera offerta, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché, in subordine, l’illegittimità, per irragionevolezza, della lex specialis , resasi evidente al momento della presentazione dell’offerta.

2. - La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso nella parte in cui impugna la nota Consip del 23 luglio 2020 (con cui la stazione appaltante ha accertato l’insussistenza di malfunzionamenti-anomalie tecniche del sistema telematico di gara nella giornata del 7 luglio 2020, data di scadenza per la presentazione delle offerte) in quanto priva di valore provvedimentale, ed irricevibile l’impugnazione del bando, posta invero in via subordinata per l’ipotesi che contenesse clausole immediatamente escludenti alla sua partecipazione, in quanto tardivamente proposta (infatti il bando è stato pubblicato in data 18 dicembre 2019 ed è stato impugnato il 7 settembre 2020, dunque oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla sua pubblicazione).

3.- Con l’appello il raggruppamento Gi One ha dedotto l’erroneità della sentenza, in particolare per violazione dell’art. 120, comma 7, e 52 Cod. proc. amm., nell’assunto che la nota del 23 luglio 2020 abbia natura provvedimentale, ed in particolare di conferma, derivandone la tempestività del ricorso del 7 settembre 2020; ha inoltre reiterato i motivi di primo grado non esaminati, volti ad ottenere la riapertura dei termini per la presentazione delle domande, od in subordine l’annullamento dell’intera procedura.

4. - Si è costituita in resistenza Consip s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

5. - All’udienza pubblica del 10 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica anzitutto la statuizione di primo grado declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnazione della nota del 23 luglio 2020, assumendone la natura provvedimentale, di conferma della precedente determinazione di esclusione del 7 luglio, adottata su istanza di riesame del raggruppamento Gi One. Peraltro, anche rispetto alla “non ammissione” del 7 luglio, il ricorso, notificato in data 7 settembre 2020, sarebbe tempestivo, dovendosi tenere conto della sospensione feriale dei termini; né vi era ragione, per l’appellante, di immediata impugnazione del bando, atteso che le prescrizioni escludenti sono emerse in sede di svolgimento della gara.

Il motivo è fondato nei sensi di cui in motivazione.

Ritiene il Collegio che effettivamente la nota Consip in data 23 luglio 2020 abbia natura di conferma in senso proprio, e non già di atto meramente confermativo.

La giurisprudenza ritiene infatti che un atto debba ritenersi meramente confermativo se si limita semplicemente a dichiarare l’esistenza di un precedente provvedimento senza alcuna nuova istruttoria, né rivalutazione degli interessi, né tanto meno una nuova motivazione; al contrario, non ricorre un atto di sola conferma quando si procede a riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti, ovvero addirittura acquisendone di nuovi, nonché ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti (in termini, tra le tante, Cons. Stato, II, 22 aprile 2021, n. 3263; IV, 7 maggio 2021, n. 3579).

Con la nota impugnata in primo grado, intervenuta sull’istanza di riesame dell’appellante, la Consip s.p.a. ha dato atto di avere effettuato accertamenti sul funzionamento della piattaforma in data 7 luglio 2020, rappresentando, all’esito, che « dalle analisi eseguite nella Base dati, è risultato che la piattaforma abbia correttamente funzionato per tutta la durata del caricamento della documentazione da parte dell’operatore […]. Nello specifico risulta che la società Gi One s.p.a. : - in data 07.07.2020 alle