Pubblicato il 16/05/2022

N. 00743/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2021, proposto da
Metersit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E B T, A S e F D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agsm Aim s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Calle del Paradiso, San Polo 720;Servizi a rete s.r.l. a socio unico, non costituita in giudizio;

nei confronti

Sagemcom Italia s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della comunicazione di aggiudicazione definitiva dell’appalto CIG Lotto 2 SAR 86658949F3 a favore della ditta Sagemcom Italia s.p.a., comunicato all’impresa ricorrente in data 21 giugno 2021;

- dell’avviso di indizione gara e della lettera di invito del 22 aprile 2021 prot. n. DA97 alla procedura negoziata, con pubblicazione di bando, ex art. 124 del D.lgs. n. 50 del 2016 avente ad oggetto <<fornitura di contatori elettronici gas metano G4 – lotto 2>>;

- del disciplinare di gara, del Capitolato di gara e della Specifica Tecnica;

- di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ivi espressamente compreso il verbale di valutazione delle offerte tecniche ed economiche e l’allegato con i punteggi attribuiti dalla Commissione di gara in seduta riservata alle offerte tecniche;

- del provvedimento di nomina della Commissione di gara del 25 maggio 2021 a firma del Consigliere Delegato di AGSM AIM s.p.a.;

- delle note della stazione appaltante trasmesse in data 30 giugno 2021, con cui sono state respinte le richieste di riesame dei punteggi dell’impresa ricorrente;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

nonché per la declaratoria

di inefficacia, anche retroattiva, del contratto qualora stipulato con la controinteressata;

e comunque per l’accertamento

del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara e, per l’effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro nel contratto eventualmente già concluso;

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, nella misura che sarà quantificata e ritenuta di giustizia in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agsm Aim s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. N B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, Metersit s.r.l., espone di avere partecipato alla gara per l’affidamento, mediante procedura negoziata per la fornitura – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - di 60.000 contatori elettronici gas metano G4, per un importo stimato di euro 4.800.000,00, indetta da Agsm Aim s.p.a. (di seguito, Agsm) con bando publicato l’11 marzo 2021, per conto delle controllate Megareti s.p.a. (lotto 1) e SAR Servizi A Rete s.r.l. (lotto 2).

Metersit concorreva per il lotto 2 (corrispondente alla fornitura di 30.000 contatori a SAR) classificandosi al secondo posto della graduatoria con un totale di 84,76 punti (di cui 59,00 riferiti all’offerta tecnica), alle spalle della controinteressata Sagemcom Italia s.p.a. (di seguito Sagemcom), che otteneva un punteggio complessivo di 85,40 (di cui 62,00 riferiti all’offerta tecnica).

2. A fondamento dell’impugnativa, da un lato, la ricorrente contesta, sotto distinti profili, i punteggi assegnati in sede di valutazione, rispettivamente, alla propria offerta tecnica e a quella formulata dalla controinteressata;
dall’altro lato, deduce l’illegittima composizione della commissione di gara, ritenendo viziato il relativo provvedimento di nomina.

2.1 Quanto al primo ordine di censure, Metersit, dopo aver chiarito che il giudizio riguardante le offerte tecniche si era tradotto nell’applicazione di punteggi fissi prestabiliti dalla legge di gara - espressivi ora di criteri del tipo on/off , ora di punteggi variabili graduati per scaglioni -, ha prospettato i seguenti motivi:

(1) Violazione degli artt. 30 e 83 co. 9 D.lgs. 50/2016. Violazione del disciplinare di gara nella parte “offerta tecnica”. Eccesso di potere per contraddittorietà e carenza di istruttoria. Illogicità e incongruenze manifeste. Violazione del principio di massima partecipazione ;
la ricorrente contesta il punteggio assegnatole in relazione al criterio n. 8, avente ad oggetto il possesso delle certificazioni di omologazione per i prodotti offerti ai parametri “ H3 ” (idoneità per l’installazione in ambiente aperto) e “ T ” (resistenza alle alte temperature). Lamenta che la commissione avrebbe ritenuto sussistere soltanto la certificazione relativa al parametro H3 (attribuendo 2 punti in luogo del massimo, pari a 3 punti, previsto per il criterio in questione), senza considerare che la sussistenza del parametro T avrebbe dovuto essere desunta dall’autocertificazione, prodotta quale allegato n. 23 dell’offerta tecnica, e dalla restante documentazione di gara;

(2) Violazione degli artt. 30 e 83 co. 9 D.lgs. 50/2016 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Illogicità e incongruenze manifeste. Violazione del principio di soccorso istruttorio ;
Metersit censura ancora la valutazione (nessun punto assegnato) relativa al criterio n. 5, riferito alla dotazione di batterie sostitutive, che sarebbe stata invece documentata mediante un’autocertificazione prodotta alla commissione nel corso della gara, autocertificazione che – ritiene la ricorrente – avrebbe dovuto essere esaminata quanto meno in sede di soccorso istruttorio;

(3) Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti ;
in riferimento al parametro tecnico n. 11 “ stato valvola a display ” viene contestata l’attribuzione alla controinteressata del punteggio massimo (2 punti) corrispondente all’offerta di un prodotto che, alla prima interrogazione manuale da parte dell’utente, consenta di verificare immediatamente “ lo stato della valvola ” (cfr. punto 11, p. 8 del disciplinare). Detta caratteristica non sarebbe invece presente nel misuratore proposto da Sagemcom, con la conseguenza che tale punteggio, da assegnarsi con metodologia “ on/off ”, non avrebbe potuto esserle attribuito.

2.2 In merito al secondo profilo di censura, la ricorrente ha poi proposto, in via dichiaratamente subordinata, un unico ulteriore motivo:

(4) Violazione dell’art. 216 comma 12 D.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Violazione del principio di trasparenza e par condicio ;
si assume che il provvedimento di nomina della commissione risulterebbe carente sotto il profilo motivazionale, anche perché adottato in carenza di regole di competenza e trasparenza, prestabilite ai sensi dell’art. 216, comma 2, d. Lgs. n. 50 del 2016, atte a delimitare il potere discrezionale esercitato dalla stazione appaltante nell’individuazione dei soggetti provvisti di adeguate cognizioni tecniche, destinati a comporre l’organo preposto alla valutazione delle offerte.

3. Si è costituita in giudizio Agsm che ha resistito nel merito.

4. All’esito della camera di consiglio dell’8 settembre 2021, con ordinanza n. 455 del 2021 la Sezione respingeva la domanda cautelare formulata dalla ricorrente, unitamente all’impugnazione, non ravvisando i presupposti per il suo accoglimento, in relazione al requisito del fumus boni iuris . Con ordinanza n. 6246 del 2021, il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, concedeva tuttavia la misura invocata, ritenendola sostenuta da adeguati profili di periculum in mora .

5. Chiamata infine all’udienza pubblica del 12 gennaio 2022, la causa, dopo ampia e approfondita discussione, è stata assegnata alla decisione.

6. Le censure proposte dalla società ricorrente, come già si è osservato in sede cautelare, non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

7.1 Quanto al primo motivo di ricorso, si deve innanzitutto rilevare che, in base alla lex specialis di gara, la dimostrazione della resistenza alle alte temperature del dispositivo offerto, necessaria per l’attribuzione del punteggio massimo (3 punti in luogo dei 2 attribuiti ottenuti in ragione del possesso della sola certificazione H3 ), avrebbe potuto essere fornita esclusivamente mediante la produzione dei “ certificati di omologazione del prodotto ”, come testualmente stabilito dall’art. 3 del disciplinare (vd. criterio 8 dell’offerta tecnica): non risulta perciò consentito, come emerge per differenza riguardo ad altre qualità oggetto di valutazione (vd. criteri 5, 6, 7, 9, 10 e 11), surrogarne il possesso attraverso la mera autocertificazione della caratteristica in esame.

A ciò deve aggiungersi che la certificazione prodotta dalla ricorrente unitamente all’offerta tecnica (doc. 8 della stazione appaltante) non contiene invero alcun riferimento capace di attestare la reclamata omologazione per il c.d. parametro T , riferito alla resistenza alle alte temperature.

In merito, va considerato che il relativo allegato definisce tale omologazione come meramente opzionale: perciò, anche a prescindere dalla pertinenza, postulata dalla ricorrente, dell’allegato alla certificazione e al contenuto dell’offerta tecnica, la presenza della caratteristica, di cui viene ora richiesta la valutazione, non avrebbe potuto essere univocamente accertata dalla commissione di gara sulla base del documento in questione.

D’altro canto, la mancata indicazione, nel contesto dell’offerta tecnica, della certificazione del dispositivo di misurazione rispetto all’omologazione per il parametro T , corrispondente alla resistenza alle alte temperature, non risulta suscettibile di specificazione postuma, mediante l’integrazione degli atti di gara, alla stregua del principio, riaffermato anche da questo Tribunale (Sez. I, n. 649 del 2020), secondo cui l’istituto del soccorso istruttorio, conformemente a quanto disposto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, “ non trova applicazione alle mancanze, incompletezze ed irregolarità che riguardano l'offerta economica e l'offerta tecnica ” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008 e T.A.R. Veneto sez. I, 22 luglio 2020, n.649).

7.2 Quanto al secondo motivo di ricorso (riguardante il criterio 5), va premesso che la lex specialis di gara aveva imposto alle ditte partecipanti alla procedura di documentare le caratteristiche e il numero delle batterie sostitutive fornite unitamente al dispositivo, mediante la dettagliata illustrazione delle loro “ specifiche tecniche con foto e dettaglio del connettore delle batterie non metrologiche utilizzabili a bordo dei misuratori in caso di sostituzione delle originali esistenti, tali per cui il misuratore mantenga tutte le sue certificazioni come da autocertificazione che il Fornitore dovrà produrre ”.

La mancata produzione della documentazione prescritta, in virtù dell’inequivoco dato testuale, appare quindi preclusiva della valutazione di tale elemento dell’offerta, non essendo stata comprovata, a prescindere dall’effettivo numero delle batterie oggetto della fornitura, la presenza dei requisiti tecnici richiesti secondo le modalità prescritte dalla lex specialis di gara;
non può, inoltre, per le ragioni esposte in merito alla censura precedentemente esaminata, essere attivato il soccorso istruttorio, trattandosi anche in questo caso di una irreversibile incompletezza dell’offerta tecnica, la cui sanatoria postuma, da parte della sola ricorrente - e ad esclusivo vantaggio di questa - , darebbe luogo ad una sostanziale modificazione dell’offerta stessa, in chiara violazione del principio di par condicio .

7.3 Venendo al terzo motivo di ricorso si deve rilevare che, com’è comprovato dalla documentazione in atti, il prodotto proposto dalla controinteressata fornisce il c.d. “ stato valvola ” sin alla prima interrogazione manuale dell’utente. Detta condizione di funzionamento ( stato valvola ) risulta infatti rappresentata alla voce “ vol. base (VB) ”, che presenta la lettura del misuratore nel caso di “ valvola aperta ”, nonché, alternativamente, a seconda dello stato del dispositivo, le indicazioni corrispondenti al “ caso valvola chiusa ”, al “ caso valvola chiusa &
abilitata all’apertura ” nonché, da ultimo, al “ caso valvola in errore ”. In tal modo, come richiesto dalla legge di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio “ il […] prodotto presenta lo stato della valvola alla prima interrogazione manuale da parte dell’utente (indifferentemente se descrittivo o tramite icona) ”, dimostrando, attraverso distinte diciture alternative, le quattro possibili condizioni d’esercizio del dispositivo (valvola aperta, chiusa, chiusa e abilitata all’apertura, in errore)

7.4 Quanto, da ultimo, al quarto motivo, formulato in subordine e diretto alla riedizione della procedura a partire dalla nomina della commissione di gara, la censura, con la quale viene contestata la mancanza di competenze specifiche in capo ai componenti di tale organo (selezionati senza adeguata motivazione dalla stazione appaltante), si dimostra, come si è già osservato in sede cautelare, del tutto generica e dunque inammissibile, non essendo stati neppure profilati quei criteri, in ipotesi disattesi, sulla cui base si sarebbe dovuto procedere all’individuazione dei commissari.

La doglianza, ad ogni buon conto, appare infondata, poiché la ricorrente non ha comunque dimostrato se ed in che termini i vizi che avrebbero minato la nomina dei commissari avrebbero poi inciso nel concreto sulla valutazione della propria offerta (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, n. 668 del 2020). Rilievo che tanto più deve essere rimarcato nella fattispecie in esame, allorché i criteri di attribuzione dei punteggi, articolati secondo una rigida graduazione dei punteggi e sovente corredati da meccanismi applicativi del tipo “ on/off ”, risultano formulati in modo tale da delimitare strettamente i margini riservati all’apprezzamento tecnico della commissione.

8. Il ricorso, per le considerazioni che precedono, deve essere quindi respinto.

Le spese vanno compensate sussistendone giusti motivi.