N. 12836/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02919/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2919 del 2013, proposto da:
E.P. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A P, con domicilio eletto presso l’avv. A P in Roma, Via Palumbo 26;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. F F, con domicilio eletto presso l’avv. F F in Roma, Via Marcantonio Colonna 27;

nei confronti di

Innova S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Francario, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Francario in Roma, piazza Paganica 13;
Vivenda S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale componente del r.t.i. con la Cooperativa Solidarietà e Lavoro S.c., Cooperativa Solidarietà e Lavoro S.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del r.t.i. con Vivenda s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Massimiliano Brugnoletti e Michele Perrone, con domicilio eletto presso l’avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, Via Antonio Bertoloni, 26/B;
C.N.S. - Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., Gemeaz Cusin S.p.a., Dussman Service S.r.l., Innova S.p.a., Pellegrini S.p.a., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Markas S.r.l., Serist Servizi Ristorazione S.r.l., La Pultra di Tirelli Augusto S.a.s., Sodexo S.p.a., Siarc S.r.l., Serenissima Ristorazione S.p.a.;
Cooperativa Italiana di Ristorazione Società Cooperativa - Cir Food S.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Lazio in Roma, Via Flaminia 189;

per l'annullamento

della determinazione n. b00437 dell'11 febbraio 2013 emessa dalla Regione Lazio - Dipartimento Programmazione economica e sociale avente ad oggetto: gara comunitaria a procedura aperta finalizzata all'acquisizione del servizio di ristorazione occorrente alle aziende sanitarie della Regione Lazio - lotto nn. 2, 3 e 9 – aggiudicazione definitiva,

nonché per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto nelle more e per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione definitiva del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, di Innova S.p.a., di Vivenda S.p.a., di Cos Cooperativa Solidarietà e Lavoro e di Cooperativa Italiana di Ristorazione Società Cooperativa - Cir Food S.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 la dott.ssa F P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la E.P. s.p.a. ha impugnato la determinazione n. b00437 dell'11 febbraio 2013 con la quale la Regione Lazio, a conclusione della gara comunitaria a procedura aperta finalizzata all'acquisizione del servizio di ristorazione occorrente alle aziende sanitarie della Regione Lazio - lotto nn. 2, 3 e 9, ha aggiudicato il lotto n. 2 a Innova S.p.a. e al r.t.i. Vivenda s.p.a./Cooperativa Solidarietà e Lavoro s.n.c. i lotti 3 e 9, nonché tutti i precedenti atti di gara.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1. violazione degli artt. 83 e 84 d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di trasparenza, del principio del collegio perfetto, dei principi che regolano la commissione esaminatrice delle gare d’appalto, eccesso di potere, travisamento, violazione del giusto procedimento, avendo la Commissione, in difetto del plenum dei suoi componenti, proceduto all’analisi e alla valutazione dei progetti, esprimendo giudizi prodromici all’assegnazione dei punteggi;

2. eccesso di potere, violazione del d.lgs. 157/95 e della Dir. comunitaria 92/50 C.E.E., violazione dei principi della continuità, della concentrazione e della celerità delle operazioni concorsuali, violazione del giusto procedimento, violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, essendo decorsi oltre undici mesi tra la data della prima seduta pubblica della Commissione, che aveva avuto luogo il 9 marzo 2012, e l’aggiudicazione provvisoria del 25 gennaio 2013.

Si sono costituiti la Regione Lazio, Innova s.p.a, Vivenda s.p.a., in proprio e quale componente del r.t.i. con la Cooperativa Solidarietà e Lavoro s.c. e la Cooperativa Italiana di Ristorazione Società Cooperativa - Cir Food s.c. resistendo al ricorso.

La Vivenda s.p.a. e la Cooperativa Solidarietà e Lavoro s.c. hanno proposto ricorso incidentale, impugnando la determinazione di aggiudicazione definitiva per la mancata esclusione di E.P. s.p.a. dalla gara.

A sostegno del ricorso incidentale sono state formulate le seguenti censure:

1. violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, violazione del disciplinare di gara, violazione della par condicio tra i concorrenti, in quanto nella compagine societaria della E.P. la quota del socio di maggioranza, Cortese Giuseppina, era stata concessa in usufrutto a quattro distinti soggetti, i quali avrebbero dovuto rendere le dichiarazioni richieste dalla norma citata, non prodotte a corredo dell’offerta;
inoltre la ricorrente non aveva allegato le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/2006 del delegato ai sensi dell’art. 2 l. 287/91, del responsabile tecnico e del preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. 274/97;

2. violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 5 del Disciplinare di gara, avendo E.P. reso la dichiarazione richiesta dalla norma citata affermando di “non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. con alcun soggetto” e di avere formulato l’offerta autonomamente, senza tuttavia precisare se sussistevano o meno connessioni oggettive o soggettive con altri concorrenti in gara;

3. violazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. 163/2006, violazione della par condicio tra i concorrenti, mancando nell’offerta di E.P. l’indicazione dei costi della sicurezza, genericamente indicati nella misura dello 0,8% del prezzo offerto al netto dell’I.v.a..

Alla pubblica udienza del 21 luglio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Può procedersi previamente all’esame del ricorso principale, dovendo lo stesso essere respinto in quanto infondato.

Al riguardo deve rammentarsi il principio posto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014, che, intervenendo sulla dibattuta questione dell’ordine di esame dei ricorsi, ha affermato, in estrema sintesi, che va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione;
tuttavia, in ogni caso, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

Sulla base di tale principio, nel caso di specie l’infondatezza del ricorso principale consente quindi di procedere direttamente all’esame dello stesso.

La ricorrente lamenta che la Commissione giudicatrice non abbia operato come un collegio perfetto, procedendo all’analisi e alla valutazione dei progetti in difetto del plenum dei suoi componenti, esprimendo anche giudizi prodromici alla definitiva attribuzione dei punteggi.

Inoltre, con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato che i commissari abbiano impiegato oltre undici mesi per la valutazione delle offerte, in violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara.

Con riferimento alla prima censura, deve osservarsi che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, nelle gare pubbliche il principio secondo cui la commissione giudicatrice di procedure d'appalto pubblico, essendo collegio perfetto, deve operare con il plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui essa svolge un'attività meramente preparatoria e istruttoria, dovendo invece essa necessariamente operare come collegio perfetto quando è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali c'è l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà dell'organo collegiale espressa da tutti i suoi componenti;
nulla vieta, pertanto, che, nella propria autonomia organizzativa, la stazione appaltante possa rimettere al responsabile del procedimento operazioni prive di carattere valutativo, quale quelle riguardanti la verifica della completezza della documentazione richiesta dal bando (T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 giugno 2013 n. 713;
T.A.R. Lecce, sez. II, 23 luglio 2013 n. 1725;
Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 6640).

Nel caso di specie risulta dai verbali agli atti che solo l’analisi istruttoria è stata compiuta in difetto del plenum dei componenti la commissione, mentre la valutazione e l’assegnazione dei punteggi sono state ultimate dalla Commissione alla presenza di tutti e tre i componenti.

L'affidamento dell'esame delle offerte ai componenti della Commissione è giustificato, purché la decisione finale, sulla base dell'esposizione e della valutazione delle risultanze dell'istruttoria, sia compiuta dal collegio nella sua interezza (cfr. Cons. Stato, III, 23 luglio 2015 n. 3649);
nel caso in esame non può ritenersi che tale momento collegiale sia mancato, risultando l'attribuzione dei punteggio e l'elaborazione dei relativi tabulati riferite alla intera Commissione.

Con riferimento al secondo motivo, sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l'espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate.

Infatti il principio della concentrazione della valutazione delle offerte non implica necessariamente che le offerte debbano essere esaminate nella stessa seduta, soprattutto se per la loro complessità tecnica richiedono un esame approfondito, ciò poiché se è vero, da una parte, che le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e continuità e che conseguentemente la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa, è anche vero, dall'altra, che il principio di continuità e speditezza va coniugato con altri concorrenti principi che informano l'azione amministrativa nelle gare di appalto ed è derogabile in presenza di ragioni oggettive, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti che giustificano il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate (T..A.R. Emilia-Romagna;
sez. I, 30 gennaio 2015 n. 83).

Nel caso in esame, le operazioni di valutazione si sono protratte, per il lotto n. 3, dal 2 novembre 2012 al successivo 3 dicembre, mentre per il lotto 9 la valutazione è avvenuta nella seduta del 12 ottobre 2012, e per il lotto 2 nella seduta del 5.12.2012, di tal che, considerato anche il numero dei documenti e la complessità delle valutazioni tecniche da svolgere, non può ritenersi che sia stato violato il principio di continuità e speditezza delle operazioni di gara.

Quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso tra l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e la definitiva attribuzione dei punteggi, si rileva che, in assenza di disposizioni espresse circa le modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte non costituisce causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra (cfr. Cons. Stato, V, n. 257/2015;
n. 5060/2014;
n. 2444/2014;
n. 1668/2014). Tali elementi non si riscontrano nel caso in esame.

Le considerazioni che precedono conducono alla conclusione che il provvedimento impugnato è immune dalle censure dedotte.

Ne consegue il rigetto del ricorso principale e l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.