Pubblicato il 11/04/2023

N. 02218/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03173/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3173 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
G D B, rappresentato e difeso dagli avvocati L A, A D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fontegreca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari, anche ex art. 56 cpa,

1) della Delibera di Giunta Municipale del Comune di Fontegreca n. 28 dell'08/03/2018, di approvazione del progetto esecutivo “Messa in sicurezza del dissesto idrogeologico in atto in località Colle Bralle” CUP: D57B14000750002, comunicata con PEC del 06/06/2022 prot. n. 1490;

2) della comunicazione del 06/06/2022 prot. n. 1490, avente ad oggetto “Messa in sicurezza del dissesto idrogeologico in atto in località Colle Bralle. Trasmissione documentazione tecnica ed amministrativa”;

3) della Deliberazione di G.C. n. 55 del 29/12/2014;

4) della Deliberazione di G.C. n. 56 del 29/12/2014;

5) della Determina R.A.T. n. 7 del 14/02/2018;

6) di ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e diritti del ricorrente.

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fontegreca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa V L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con ricorso ritualmente notificato e depositato, D B Giuseppe espone:

- di essere proprietario di un terreno esteso mq 16297 in ct. al fg. 7, p.lla 65 del Comune di Fontegreca, facente parte di un bosco vincolato nel Parco Regionale del Matese;

- di aver appreso tramite una missiva a firma del Responsabile dell’Area Tecnica notificatagli il 6/6/2022 (con la quale gli si trasmetteva la Delibera G.M. n. 28/18 e si richiedeva un incontro “mirato alla definizione dell’occupazione temporanea inerente la realizzazione delle opere in corso di esecuzione “) che il Comune si era introdotto nella sua proprietà e aveva tagliato e asportato centinaia di alberi ad alto fusto, oltre che messo in opera dei pali di contenimento, creato pozzi di raccolta delle acque e servitù di scolo abusiva;

- che giammai il Comune aveva emesso un decreto di esproprio/acquisizione.

1.1 - Sulla scorta di tali premesse fattuali, il ricorrente chiede quindi annullarsi gli atti in epigrafe indicati, censurando l’operato del Comune per le seguenti ragioni:

I - VIOLAZIONE DI TUTTI I PRINCIPI IN TEMA DI OCCUPAZIONE ED ESPRO-PRIAZIONE – VIOLAZIONE INTEGRALE T.U. N. 327/01 – VIOLAZIONE ART. 41 CO-STITUZIONE: del tutto illegittimamente il Comune ha occupato e trasformato il suolo privato, in assenza di decreto di esproprio e/o di occupazione;

II - VIOLAZIONE ART. 11 E 6 DPR 327/011: la d. G.M. n. 28/2018 (recante approvazione del progetto esecutivo) non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;

III - VIOLAZIONE ART. 134 E 142 DEL D. LGS. N. 42/04 – VIOLAZIONE L. REG. N. 33 DEL 1993 DI ISTITUZIONE PARCO REGIONALE DEL MATESE: il progetto non riporta il parere paesaggistico né quello dell’Ente Parco;

IV – VIOLAZIONE REGOLAMENTO ENTE PARCO DEL MATESE “NORME GENERALI DI SALVAGUARDIA” DEL. G.R. N. 1407 DEL 12/04/2002 ALLEGATO B: sono state violate le norme di salvaguardia che disciplinano il taglio dei boschi;

V – VIOLAZIONE ART. 27 DPR 380/2001, ART. 118, C. 5 D. LGS. N. 163/2006, ART. 12 D.M. 22/01/2008 N. 37, ART. 90, C. 7, D. LGS. N. 81/2008: non è stato apposto il cartello di cantiere.

1.2 - Con successivo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente ha, poi, domandato “ la reintegra in forma specifica con la restituzione del suolo, nelle more appreso, nello status quo ante (CdS n. 18/2874 Sez. IV) e/o il risarcimento danni che sarà quantificato in prosieguo, oltre che al pagamento della indennità di occupazione illegittima e dei soprassuoli (alberi, ecc..) ”, con riserva di agire per i danni subiti e subendi, in caso di impossibilità di ripristino dello status quo ante.

2 - Il Comune di Fontegreca ha versato in atti mera costituzione di stile.

3 - Accolta l’istanza cautelare mediante ordine al Comune di sospendere ogni attività sul suolo privato (ordine riformato in appello “ al limitato fine di consentire esclusivamente l’esecuzione delle opere necessarie per evitare eventi franosi con una incidenza sulla proprietà privata in modo strettamente proporzionale alla finalità di tutela dell’interesse alla protezione della pubblica incolumi ” – C.d.S. ord. n. 4195/22), alla pubblica udienza del 15/2/2023 il ricorso è transitato in decisione.

4 - In limine litis , va dichiarata l’inutilizzabilità, ai fini della decisione, della documentazione prodotta dal Comune resistente in data 14/2/2023, trattandosi di atti risalenti nel tempo che l’ente ben avrebbe potuto depositare nel rispetto dei termini ex art. 73 co. 1 c.p.a.

5 - Ancora in via preliminare, va affermata la giurisdizione di questa A.G.

5.1 – La Relazione generale e tecnica al progetto definitivo/esecutivo (all. 004:3 al ricorso) rivela che l’esecuzione dell’intervento richiede l’occupazione di suoli privati;
in particolare, dal piano particellare di esproprio e/o occupazione (all. 005:4 al ricorso) emerge la necessità di occupazione del suolo di proprietà del ricorrente per un’estensione di mq 254 e per la durata di mesi 6, ciò che – secondo la tesi attorea- si sarebbe realizzato – nei fatti – senza la previa emissione di un decreto di occupazione.

Avendo il presente giudizio per oggetto la legittimità (principaliter) della d.G.M. supra indicata nonché il ristoro del danno patrimoniale derivante dall’occupazione illegittima posta in essere a valle dell’esercizio di un potere autoritativo ablatorio, esso è attratto alla sfera di giurisdizione esclusiva dell’adito giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, lett. g, c.p.a., a mente del quale “ sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa ”.

Ed invero, “ .. spettano alla cognizione del giudice amministrativo tutte le controversie aventi a oggetto comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere da parte della pubblica amministrazione, con estensione alle ipotesi in cui l'esercizio di quel potere si è manifestato con l'adozione della dichiarazione di pubblica utilità, a prescindere dal fatto che poi l'apprensione o l'irreversibile trasformazione del fondo abbiano avuto luogo in mancanza di titolo o in virtù di un titolo a sua volta nullo o caducato (cfr. Cass. Sez. U n. 12178-14;
Cass. Sez. U n. 8349-13 e molte altre) ” – Cass. Sez. Unite, ord. num. 26033/2022.

Nella fattispecie, non è revocabile in dubbio che ricorra il concreto esercizio del potere ablatorio, sebbene l’ingerenza nel fondo di proprietà del ricorrente (incontestatamente estrinsecatasi anche nella realizzazione di opere di difesa del suolo) sia iniziata e si sia protratta senza alcun titolo legittimante. L’apprensione e modificazione del suolo privato, infatti, è mediatamente riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo estrinsecatosi nell’approvazione del progetto definitivo/esecutivo dell’opera pubblica.

6 - Tanto premesso, si osserva che ai sensi dell’art. 16 d.P.R. n. 327/01: “ 4. Al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avviso dell'avvio del procedimento e del deposito degli atti di cui al comma 1, con l'indicazione del nominativo del responsabile del procedimento. [ ..omissis ..] 10. Il proprietario e ogni altro interessato possono formulare osservazioni al responsabile del procedimento, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione o dalla pubblicazione dell'avviso ”.

Orbene, “ L’art. 16 d.P.R. n. 327del 2001 tipizza un particolare avviso minuziosamente disciplinato per il proprietario dell’area ove è prevista la realizzazione dell’opera, con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi sulle osservazioni proposte con atto motivato. È chiaro che in materia espropriativa, quindi, il legislatore ha voluto garantire l'effettiva partecipazione dialettica del privato nella formazione, in contraddittorio, della volontà definitiva dell'amministrazione. Essendo l’attività espropriativa connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, dall'omissione dell’avviso deve farsi derivare la illegittimità del provvedimento di esproprio, non essendo possibile fare ricorso all'art. 21-octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (così T.A.R. Roma, Sez. II quater, 26.07.2021, n. 8964, nonché ex multis Cons. St., Sez. IV. 28.05.2021, n. 4111 nonché id., 29.03.2021, n. 2612).

Tale indirizzo pretorio, pertanto, sottolinea l’indefettibilità dell’osservanza delle garanzie partecipative endo-procedimentali che devono precedere l’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica, la cui omissione non può ritenersi sanabile ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/90 (norma peraltro mai invocata, nel caso di specie, dall’intimato Comune), e ciò al fine di consentire ai soggetti interessati dall’ablazione di interloquire con l’Amministrazione al fine di meglio orientare l’azione amministrativa, eventualmente prospettando possibili soluzioni alternative ritenute maggiormente coerenti anche con l’interesse pubblico ” – Tar Lazio, Roma, sez, II quater, sent. n. 2480/2022.

6.1 - Il mancato rispetto delle garanzie partecipative in sede di adozione della suddetta delibera n. 28/2018, costituisce ragione sufficiente (ed assorbente) per accogliere la domanda di annullamento della stessa limitatamente alla parte in cui incide sulla proprietà del D B, prevedendo l’occupazione parziale del fondo in ct. al fg. 7 p.lla n. 65.

6.2 - Per contro, non sussiste in capo al ricorrente alcun interesse all’annullamento della nota comunale del 6/6/22 avente contenuto ed effetti meramente interlocutori, né della determina del R.AT. n. 7/2018 recante il conferimento dell’incarico professionale di progettazione, atto evidentemente non lesivo risetto alla posizione giuridica che il ricorrente assume lesa.

Inammissibile poi è l’impugnazione delle delibere sub 3 e 4 in epigrafe, non avendo parte ricorrente formulato specifiche censure al riguardo.

7 - Da tutto quanto precede, deriva che l’occupazione della proprietà del ricorrente è iniziata e si è protratta in assenza di un valido titolo. Va, quindi, accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica formulata nel ricorso introduttivo e specificata nel ricorso per motivi aggiunti.

7.1 - In argomento, la Sezione ha di recente ricordato che:

“ Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale:

a) “se è vero che, per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale dei provvedimenti espropriativi [ovvero, come in questo caso, dell’accertamento della mancata adozione del decreto di esproprio pure a seguito dell’intervenuta occupazione d’urgenza], l’interesse oppositivo dei privati è soddisfatto, avendo il diritto di proprietà riacquistato giuridicamente la sua pienezza, con riconoscimento al proprietario del diritto di godere e disporre del bene "in modo pieno ed esclusivo" (art. 832 c.c.), tuttavia non è dubbio che l’Amministrazione è tenuta anche a ripristinare la situazione di fatto esistente al momento in cui ha avuto inizio il suo comportamento illecito, innanzitutto restituendo formalmente i beni ai privati” (Cassazione civile, sezione I, sentenza n. 7659 del 2013);

b) “la realizzazione dell’opera pubblica [o altro uso del bene per finalità d’interesse pubblico] non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno … pertanto, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, dopo aver ottenuto la declaratoria di illegittimità dell’occupazione e l’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente chiedere sia il risarcimento del danno subito, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato si configura dunque ex se un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto da parte della pubblica amministrazione ed è come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà: dimodoché soltanto il formale atto di acquisizione da parte dell’amministrazione medesima può essere in grado di ovviare al diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti …” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 4445 del 2013) ” - così, la Sezione , con sent. n. 7990/2022.

In altri termini, definitivamente espunta dall’ordinamento la figura dell’occupazione acquisitiva, “ l’occupazione sine titulo di un immobile, nella quale rientra qualsiasi situazione originaria (apprensione del bene diretta da parte della P.A., senza alcuna previa attivazione di procedure ablatorie) o sopravvenuta (a seguito di declaratoria di illegittimità di procedure espropriative, ovvero di inefficacia delle stesse) di acquisizione della disponibilità materiale di immobili da parte della mano pubblica, costituisce un illecito permanente rientrante nel genus dell’art. 2043 c.c. fino a che perdura l'apprensione dell'area ” – ex multis, Tar Campania, Napoli, sez. V, sent. n. 7542/2022.

7.2 - Va, quindi, dichiarato l'obbligo per il Comune resistente di porre fine alla condizione d’illecita detenzione e trasformazione della proprietà del ricorrente, mediante restituzione del suolo occupato, detenuto e trasformato in assenza di titolo legittimante, previa riduzione in pristino, con salvezza delle determinazioni ex art. 42 bis del d.p.r. 327/2001 e fatto salvo l’eventuale acquisto iure privatorum (cfr. TAR Campania-Napoli sez. VII, n. 7990/2022).

Ai fini testè detti, ovvero per la regolarizzazione della situazione, viene assegnato al Comune di Fontegreca il termine di gg. 120 dalla comunicazione, o notificazione, qualora anteriore, della presente sentenza.

La proposta domanda risarcitoria in forma specifica risulta assorbita nelle suddette statuizioni, mentre nessuna pronuncia va resa circa un possibile risarcimento per equivalente, non essendo stata articolata alcuna domanda sul punto (ma solo fatta riserva di successiva proposizione, poi non concretizzatasi)

8 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.