Pubblicato il 14/11/2022

N. 14813/2022 REG.PROV.COLL.

N. 07025/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7025 del 2016, proposto da
Energas Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Lombardo &
Associati in Roma, via Taro, 56;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Gaia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C Carcelli, con domicilio eletto presso lo studio Matteo Cutrera in Roma, piazza Barberini n. 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della nota prot.n. 0071393 del 4 maggio 2016, con cui l'ANAC - Area Vigilanza, Ufficio Sanzioni ha comunicato ad Energas Energia s.r.l. l'avvenuto inserimento dell'annotazione nel casellario informatico, ai sensi dell'art. 8, commi 4 e 2, lett. p), d.p.r. n. 207/2010, chiarendo che "non comporta l'automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche";

di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, con particolare riferimento alla nota dell'ANAC n. 74212 del 11 giugno 2015 (modello di segnalazione allegato B al Comunicato del Presidente dell'Autorità del 18.12.2013), con cui Gaia ha comunicato la risoluzione del contratto di appalto per l'affidamento del servizio di sospensione dei misuratori idrici ed altri servizi accessori - CIG 5922874E3B, alla determinazione n. 24 del 29 maggio 2015, con cui Gaia ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale con Energas Energia, alla comunicazione di Gaia prot. 2249 del 16.1.2015, alla nota n. 113738 del 9.9.2015, con cui l'ANAC ha avviato il procedimento per l'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC e di Gaia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2022 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 3 giugno 2016 e depositato il successivo 16 giugno, la società Energas Energia s.r.l., ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della nota prot n. 0071393 del 4 maggio 2016, con cui l'ANAC ha comunicato alla stessa l'avvenuto inserimento dell'annotazione nel Casellario informatico, ai sensi dell'art. 8, commi 4 e 2, lett. p), d.p.r. n. 207/2010, e degli altri atti come in epigrafe indicati.

2. La società ricorrente espone in fatto che, con bando del 16 settembre 2014 (n. 5745991 e CIG n. 5922874E3B) Gaia S.p.A.(società a totale partecipazione pubblica), Gestore Unico del servizio idrico integrato con affidamento in house per conto dell'AIT — Autorità Idrica Toscana — nel territorio dell'ex ATO 1 Toscana Nord (province di Lucca, Massa-Carrara e Pistoia), indiceva una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (con base d'asta di € 170.000,00 oltre IVA) per l'affidamento del servizio di sospensione dei misuratori idrici e di servizi accessori.

Con determinazione n. 40 del 11 dicembre 2014, è stata approvata l'aggiudicazione provvisoria e contestualmente quella definitiva in favore di Energas Energia s.r.l. per l'importo di € 106.165,00.

Con nota prot n. 2249 del 16 gennaio 2015, senza alcun preavviso ed in assenza della sottoscrizione del contratto pubblico, Gaia S.p.A. ha trasmesso esclusivamente il primo file relativo all'elenco degli utenti morosi ai quali doveva essere consegnato il preavviso di sospensione, in tal modo dando di fatto esecuzione al servizio appaltato.

Con nota prot n. 8672 del 17 febbraio 2015, Gaia S.p.A. ha comunicato a Energas Energia che: “taluni utenti hanno lamentato il fatto che il rilascio del modulo di preavviso di sospensione nella cassetta postale avviene in modo scorretto, visto che talvolta non vi è corrispondenza tra l'utente destinatario dell'avviso e l'utente che effettivamente riceve l'avviso medesimo";
Gaia ha altresì rappresentato che tali presunte irregolarità avrebbero potuto configurare inadempimento contrattuale.

In riscontro alla suddetta nota, con comunicazione del 18 febbraio 2015, Energas Energia ha inviato le proprie osservazioni, in considerazione delle quali, con nota prot n. 9176 del 19 febbraio 2015 Gaia ha trasmesso a Energas Energia il terzo elenco degli utenti morosi, ai quali doveva essere consegnato il preavviso di sospensione.

Ciò nonostante, con nota prot n. 0011086 del 3 marzo 2015, Gaia ha nuovamente contestato a Energas Energia presunti disservizi nelle modalità di consegna dei preavvisi di sospensione.

A distanza di soli tre giorni dalla detta contestazione, con nota prot n. 0011499 del 6 marzo 2015, Gaia ha trasmesso il quarto elenco degli utenti morosi ai quali consegnare il preavviso di sospensione.

Con nota del 20 marzo 2015 (prot n. 14294 del 21/3/15) Gaia ha reiterato le dette contestazioni all'appaltatrice comunicando che "la presente contestazione rappresenta l'ultima possibilità concessavi per operare in modo conforme a correttezza, così come richiesto dalla legge di gara, e nello specifico, dal capitolato speciale d'appalto. Se, tuttavia, registreremo ancora una volta contestazioni dagli utenti, ovvero dai loro rappresentanti, procederemo alla risoluzione del contratto, così come previsto dal Capitolato speciale d'appalto".

Trasmesso, il medesimo giorno, un ulteriore file (il quinto) contenente l'elenco degli utenti a cui consegnare il preavviso di sospensione, con nota prot n. 14428 del 23 marzo 2015, Gaia ha trasmesso all'appaltatore una nuova contestazione in cui, citando articoli di stampa (nei quali si è parlato di un presunto abbandono, il 21 e 22 marzo 2015, di n. 137 avvisi, rinvenuti da un gestore di distributore Agip), ha comunicato a Energas Energia la sospensione del servizio.

Infine, con nota del 4 giugno 2015 (prot. n. 0025791), Gaia ha comunicato la risoluzione per grave inadempimento del rapporto contrattuale (ex art. 136, d. lgs. n.163/06), nonché la revoca della determinazione n. 40 dell’11 dicembre 2014 di aggiudicazione definitiva in suo favore del servizio e, conseguentemente, l'escussione della cauzione definitiva presentata da Energas Energia s.r.l. e la segnalazione di quanto accaduto all'ANAC.

Con atto di citazione, Energas Energia ha convenuto in giudizio, innanzi il Tribunale Civile di Lucca, GAIA s.p.a.

Nel frattempo, l'ANAC, con nota del 9 settembre 2015 (prot n. 113738) ha comunicato alla ricorrente l'avvio del procedimento (NU 74212/15rp), finalizzato all’annotazione nel casellario informatico, concedendo un termine di 30 giorni per la presentazione di memorie difensive e documenti.

Con memoria del 30 ottobre 2015, nel rappresentare puntualmente le circostanze fattuali che avevano determinato la risoluzione del rapporto con Gaia, la ricorrente ha chiesto l'archiviazione del procedimento avviato dall'ANAC, deducendo: "violazione dell'art. 8 del d.p.r. 207/10 —violazione della lex specialis (bando di gara — capitolato speciale di appalto, etc.) — eccesso di potere — illogicità manifesta — carenza di motivazione — carenza di istruttoria — carenza dei presupposti — travisamento", in quanto l'avvio del procedimento era inficiato da carenza dei presupposti ai sensi dell'art. 8, commi 4 e 2, lett. p), d.p.r. 207/10, atteso che: 1) Energas Energia non si era resa responsabile di alcun episodio di negligenza, né tantomeno di gravi inadempienze nella esecuzione del servizio appaltato;
2) i presunti inadempimenti non erano configurabili come grave inadempimento, tale da risolvere il rapporto in essere;
3) le presunte generiche inadempienze non erano mai state né accertate, né provate, sostanziandosi in meri articoli di stampa;
4) in ogni caso, tali presunti inadempimenti, smentiti dalla documentazione allegata alla memoria difensiva che prova la loro avvenuta consegna, non potevano rappresentare ragione per la risoluzione del rapporto in essere, tenuto conto che si trattava di cinque presunte lamentele, assolutamente insignificanti, a fronte dell'ingente mole (migliaia) di richieste di consegne formulate da Gaia;
il provvedimento di risoluzione era illegittimo, in quanto inficiato da evidente contraddittorietà, atteso che, nel contestare i presunti addebiti, contestualmente, Gaia trasmetteva i file con i nominativi per la consegna dei preavvisi;
ciò a conferma della correttezza dell'operato di Energas Energia.

Ciò nonostante, con la nota del 4 maggio 2016, n. 0071393, l’Anac ha comunicato alla ricorrente l’avvenuto inserimento dell’annotazione nel Casellario Informatico della seguente segnalazione:

“ La stazione appaltante GAIA s.p.a., con modello di segnalazione allegato B) al Comunicato del Presidente dell'Autorità del 18.12.2013, acquisito al prot. ANAC al n. 74212 dell'11.6.2015, ha comunicato che con Determinazione n. 24 del 29.5.2015 ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale con la ditta ENERGAS ENERGIA S.r.l", avviato in via d'urgenza in forza di comunicazione prot. n. 2249 del 16.1.2015, per l’“Affidamento del servizio di sospensione dei misuratori idrici ed altri servizi accessori', per grave inadempimento, ai sensi dell'art. 136, del d.lgs. 163/2006, tale da impedire l'obiettiva realizzazione dell'interesse pubblico sotteso al servizio affidato.

La presente annotazione è iscritta nel Casellario Informatica, ai sensi dell'art. 8, commi 4 e 2, lett. p), del d.p.r. 207/2010, e non comporta l'automatica esclusione dalla partecipa zone alle gare pubbliche.

“ENERGAS ENERGIA S.r.l." ha comunicato, con nota prot. n. 145406 del 3.11.2015, di aver azionato un giudizio, pendente innanzi al Tribunale di Lucca, per ottenere la risoluzione dell'appalto ed il risarcimento di tutti gli ingenti danni subiti, stante il grave inadempimento della suddetta stazione appaltante ”.

3. Avverso la gravata annotazione, parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione dell'art. 8, comma 4 e 2, lett. p), d.p.r. n. 207/10;
violazione della determinazione AVCP n. 1 del 10 gennaio 2008;
violazione della determinazione n. 10 del 2003 dell'ANAC;
violazione del d.lgs. 163/06, violazione artt. 3 e 10 l. 241/90;
eccesso di potere;
illogicità manifesta;
carenza di istruttoria;
carenza dei presupposti;
difetto di motivazione, in quanto l’Autorità avrebbe proceduto all’annotazione senza procedere ad un’autonoma valutazione della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l’annotazione.

II. Violazione dell'art. 8, comma 4 e 2, lett. p), d.p.r. n. 207/10;
violazione della determinazione AVCP n. 1 del 10 gennaio 2008;
violazione della determinazione n. 10 del 2003 dell'ANAC;
violazione del d.lgs. 163/06, violazione artt. 3 e 10 l. 241/90;
eccesso di potere;
illogicità manifesta;
carenza di istruttoria;
carenza dei presupposti;
difetto di motivazione, in quanto l’ANAC non avrebbe tenuto in considerazione le memorie difensive della ricorrente né avrebbe svolto un’adeguata istruttoria sui fatti posti a fondamento della risoluzione.

4. Si è costituita in giudizio l’ANAC contestando, nel merito, la fondatezza del gravame.

5. Si è costituita in giudizio Gaia s.p.a., eccependo in via preliminare l’inammissibilità del gravame nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento n. 24/2015 con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione, contestandone, quindi, nel merito, per la parte restante, la fondatezza.

6. All’esito della camera di consiglio del 6 luglio 2016, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

7. Alla pubblica udienza del 29 marzo 2022 la causa è passata infine in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere accolta l’eccezione sollevata dalla controinteressata Gaia s.p.a.

Il ricorso deve, infatti, essere dichiarato irricevibile con riguardo all’impugnazione della determina di revoca dell’aggiudicazione n. 24/2015 del 29 maggio 2015, comunicata a Energas in data 3 giugno 2015, essendo stato, il presente ricorso, notificato a circa un anno di distanza dalla stessa comunicazione, in data 3 giugno 2016.

Tale determina è stata, peraltro, impugnata innanzi al giudice ordinario che da ultimo, con sentenza del Tribunale di Lucca n. 930 del 28 aprile 2017, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in quanto la controversia attiene alla fase dell’affidamento del servizio, e non anche a quella della sua esecuzione, ovvero al segmento del servizio svolto in via anticipata e d’urgenza, dopo l’aggiudicazione definitiva ma prima che fosse stipulato il contratto d’appalto, contratto che, peraltro, non è mai stato stipulato.

2. Con riguardo all’impugnazione della nota ANAC del 4 maggio 2016 con cui si è proceduto all’annotazione della segnalazione nel Casellario informatico, il ricorso è infondato.

Giova, innanzitutto, precisare che l'annotazione di cui al presente giudizio è stata disposta dall'ANAC in ragione dell'art. 8, commi 4 e 2, lett. p), d.p.r. n. 207/2010, sicché è a tali disposizioni - applicabili ratione temporis - che deve farsi riferimento ai fini della valutazione della fondatezza delle censure svolte da parte ricorrente.

In ragioni del combinato disposto dei due commi dell'art. 8, d.p.r. n. 207/2010 appena richiamati, l'Autorità aveva il dovere di inserire nel casellario " episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b) ".

Per consolidata giurisprudenza, nell'esercizio del potere di annotazione l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento, attività che – com’è evidente - esula dal corretto esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186).

Nel caso di specie, peraltro, l’impugnazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è ancora pendente innanzi al giudice ordinario, in quanto la pronuncia di primo grado (Tribunale di Lucca, sentenza n.930/2017) declaratoria del difetto di giurisdizione è stata impugnata innanzi alla Corte d’Appello di Firenze, sezione I, r.g. 3015/2017;
mentre questo collegio, come motivato al punto 1, in questa sede, ne ha dichiarato l’irricevibilità.

2.1. La non manifesta infondatezza dei fatti contestati dalla stazione appaltante in sede di revoca emerge, d’altra parte, dalla copiosa documentazione versata in atti da Gaia s.p.a., nella quale si rinvengono numerosi articoli di giornale nonché contestazioni di utenti e di associazioni di categoria in cui si dà conto come, sin dal primo mese di affidamento del servizio in via d’urgenza, numerosi avvisi siano stati abbandonati in strada o negli androni dei condomini, anziché consegnati dai dipendenti di Energas Energia agli utenti del servizio.

2.2. Quanto all’utilità dell’annotazione è sufficiente qui richiamare la giurisprudenza di questo Tribunale che in modo costante afferma che: a) l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107 e più di recente Tar Lazio, Iquater, 13 maggio 2022, n. 6032 e 11 luglio 2022, n. 9451) e che: b) la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (cfr. da ultimo Tar Lazio, I-quater, 5 ottobre 2022, n. 12637).

Nel caso di specie deve ritenersi che per la gravità dei fatti contestati e la revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante, alla luce dei sopra richiamati principi, la valutazione dell’utilità dell’annotazione fosse sostanzialmente in re ipsa.

2.3. Infine, ancora tra le censure spiegate con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduce la violazione della determinazione n. 10 del 6 maggio 2003 dell’ANAC, laddove all’allegato C), lett. m), limiterebbe l’annotazione ai casi in cui “ non siano ancora decorsi i termini previsti per ricorrere al giudice ordinario o all'arbitrato, ovvero siano in corso i relativi procedimenti, a seguito della dichiarazione di non collaudabilità dei lavori, ovvero di errata esecuzione del contratto che abbia comportato la risoluzione dello stesso per inadempimento dell'appaltatore ai sensi dell'art. 119 del D.P.R 21 dicembre 1999, n. 554 ”.

La censura è del tutto infondata.

La determina n. 10/2003 reca, infatti, all’allegato C un “Elenco esemplificativo dei possibili casi di cancellazione o di integrazione delle annotazioni”.

Il citato allegato, dunque, oltre a rappresentare un elenco avente natura meramente esemplificativa, si riferisce a due precise diverse e distinte ipotesi: da un lato, la cancellazione della annotazione, dall'altro la integrazione della stessa.

E proprio nel rispetto della suddetta casistica, l’ANAC, nella fattispecie in esame, posta la rilevata instaurazione di un contenzioso civile presso il Tribunale di Lucca, ha correttamente integrato l’annotazione riferendo espressamente della pendenza di tale giudizio, come indicato nella citata lett. m) che si riferisce appunto proprio ad una precipua ipotesi di integrazione della annotazione.

2.4. Da tutto ciò discende l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

3. Privo di pregio è, inoltre, il secondo motivo di gravame con cui sono articolate le censure di difetto di motivazione e di istruttoria, dove il ricorrente ha sostenuto - in termini generali - il dovere di ANAC di motivare puntualmente le ragioni per cui ha ritenuto di disporre l'annotazione a carico della ricorrente nonostante le deduzioni difensive offerte in sede procedimentale.

Se, infatti, è noto che la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che "l'Anac prima di procedere all'iscrizione nel casellario informatico deve valutare le controdeduzioni e la documentazione prodotta dall'impresa" e che "pur considerata la funzione di pubblicità notizia dell'annotazione, non opera alcun automatismo a seguito della segnalazione da parte della stazione appaltante, tale da fondare un carattere vincolato del provvedimento, in relazione al quale è sempre richiesto un apprezzamento in concreto" (Consiglio di Stato, VI , 20 giugno 2019 , n. 4250), la stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di specificare che l'obbligo di motivazione sussistente in capo all'Autorità in ordine all'irrilevanza delle deduzioni difensive svolte dall'operatore economico ricorrente "può ritenersi alleggerito quando vengano in considerazione fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di utilità dell'annotazione" (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).

Ora, nel caso di specie, è evidente che:

a) la circostanza segnalata dall'amministrazione, ovvero la risoluzione contrattuale per grave inadempimento della società Energas Energia, è un motivo tipico di annotazione fissato dall'art. 8, comma 2, lett. p), d.p.r. n. 207/2010;

b) le deduzioni svolte dalla ricorrente in sede procedimentale erano principalmente volte a contestare la correttezza della decisione della stazione appaltante;

c) i fatti contestati da GAIA s.p.a. nel provvedimento di revoca, come sopra chiarito, non appaiono manifestamente infondati.

In ragione delle suesposte circostanze - tenuto conto dei principi enucleati dalla giurisprudenza sopra richiamata - il Collegio ritiene che, nel caso di specie, ANAC non aveva il dovere di evidenziare in maniera puntuale nel provvedimento che ha disposto l'annotazione le ragioni per cui ha ritenuto irrilevanti le argomentazioni svolte dalla ricorrente società a sostegno della non doverosità della stessa.

4. In conclusione, per tutto quanto esposto, il ricorso deve essere respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.