Pubblicato il 25/03/2022

N. 00503/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01631/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1631 del 2021, proposto da
Etacons S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.P. Etacons S.r.l. - Ing. P G, in persona del legale rappresentante pro tempore , e l’Ing. P G, rappresentati e difesi dagli avvocati L A e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L A in Lecce, via Imbriani, 30;

contro

Comune di Ruffano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

nei confronti

ARKGEO

Engineering S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.P. ARKGEO, Arch. Antonio Mangia, Geol. Stefano Settembrini, Ing. Vincenzo Russo e Geom. Donato Pino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del verbale del 7.10.2021, con il quale la Stazione Appaltante ha ritenuto non congrua l’offerta del R.T.P. ricorrente sul presupposto che i compensi erano stati valutati al di sotto di quelli previsti dal D.M. Giustizia del 17.6.2016;

- della determina n.1342 del 30.10.2021 con la quale l’Ufficio Lavori Pubblici e Manutenzioni SUAP del Comune di Ruffano ha deliberato di escludere il Raggruppamento Etacons - Ing. P G, e di affidare il servizio al R.T.P.

ARKGEO

Engineering S.r.l. (capogruppo mandataria), Arch. Antonio Mangia (mandante), Geol. Stefano Settembrini (mandante), Ing. Vincenzo Russo (mandante/giovane professionista) e Geom. Donato Pino (mandante);

- di ogni atto comunque collegato, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ruffano e di

ARKGEO

Engineering S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv.ti L. Ancora e G. Capozza per la parte ricorrente, avv. A. Cursi per la P.A. e avv. A. Vantaggiato per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente impugna, con ricorso ritualmente notificato e depositato il 2 dicembre 2021, gli atti con cui è stata esclusa dalla procedura per l’affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva-esecutiva e di coordinamento in fase di progettazione delle cavità ipogee nel centro del territorio ruffanese, per un importo a base di gara pari a € 138.149,04 al netto di oneri previdenziali ed IVA.

1.1. Affida il ricorso ai seguenti motivi.

I. Violazione di legge;
Violazione art. 97 D. Lgs. n. 50/2016;
Violazione bando di gara lex specialis;
Falsa ed erronea interpretazione D.M. Giustizia 17/6/2016;
Eccesso di potere: falsa ed erronea rappresentazione degli elementi di fatto e di diritto;
contraddittorietà e perplessità dell ’ azione amministrativa.

Il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato in assenza dell’apporto partecipativo del raggruppamento temporaneo di imprese (d’ora in poi R.T.P.) ricorrente, benché lo stesso bando prevedesse – in sede di giustificazione dell’anomalia – la possibilità per la Commissione di procedere ad un’audizione orale, utile per acquisire ulteriori elementi;
inoltre, la valutazione di incongruità delle giustificazioni offerte sarebbe errata per aver considerato le tariffe orarie contenute nel D.M. Giustizia del 17.6.2016 quale termine di comparazione dei costi professionali.

II. Eccesso di potere: violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, falsa ed erronea rappresentazione degli elementi di fatto e di diritto.

Con tale ordine di censure, il R.T.P. Etacons - Ing. P G lamenta che le contestazioni opposte dalla P.A. non configurerebbero stricto sensu delle valutazioni di congruità dell’offerta, ma motivi di esclusione tardivamente rilevati dalla Commissione e dal R.U.P;
sono inoltre stigmatizzate le valutazioni espresse dalla Commissione, avuto riguardo alla presenza di un consulente esterno, alla tempistica delle attività previste nel piano di lavoro, alla erronea indicazione della disponibilità di misuratori di pressione e di rete e alla mancata esposizione nelle giustificazioni presentate dei costi relativi alla strumentazione di rilievo GPS e Laser scanner.

1.2. Parte attrice ha chiesto, pertanto, che siano annullati i provvedimenti impugnati, previa sospensione dell’efficacia dei medesimi, ovvero che sia dichiarata l’inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato;
in subordine, ha chiesto – in ipotesi di impossibilità di ottenere la tutela in forma specifica – il risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 c.p.a.

2. Il Comune intimato e la società controinteressata si sono costituiti in giudizio, spiegando le proprie difese e chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda incidentale di tutela cautelare, con vittoria di spese.

2.1. Con ordinanza n. 717 del 20.12.2021, il Collegio ha preso atto della rinuncia da parte del raggruppamento ricorrente alla proposta istanza cautelare.

2.2. In vista della trattazione del merito del ricorso, le parti hanno depositato documenti e memorie ex art. 73 c.p.a.

2.3. All’udienza pubblica del 2 marzo 2022 la causa è stata riservata in decisione.

3. Reputa anzitutto il Collegio che non sia positivamente apprezzabile la censura proposta dalla parte ricorrente circa la sua mancata audizione in sede di valutazione delle giustificazioni, perché - alla stregua delle previsioni di gara - l’audizione era un adempimento soltanto eventuale per la P.A. (cfr. art. 22, 4° cpv., del disciplinare di gara, a mente del quale “Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall ’ offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l ’ anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro” ).

4. Riguardo agli altri motivi di doglianza, si deve premettere che le valutazioni in ordine all’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere dell’amministrazione di per sé insindacabile, salva l’ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato di questa, ferma comunque restando l’impossibilità per il Giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione ( ex plurimis , Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444).

4.1. Inoltre, per costante giurisprudenza, in merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 23 luglio 2012, n.4206).

4.2. Ciò posto, osserva il Collegio che la motivazione addotta dalla P.A. per giungere alla determinazione di esclusione dalla gara del R.T.P. Etacons si basa su plurime ragioni fondative, tra le quali assumono precipua rilevanza – in quanto autonomamente idonee a sorreggere la valutazione di incongruità/difformità dell’offerta operata dalla stazione appaltante – quelle relative, da una parte, alla mancata previsione nelle giustificazioni presentate della strumentazione di rilievo GPS e laser scanner con relativi costi, e, dall’altra, alla sottostima delle tariffe professionali previste dal D.M. Giustizia del 17.6.2016.

5. Avuto riguardo alla mancata previsione nella relazione giustificativa della necessità di disporre della strumentazione di rilievo GPS e laser scanner, con appostamento dei relativi costi, si legge nel verbale del 5 ottobre 2021 della Commissione giudicatrice quanto segue:

““WBE1 – Ampia e specifica disponibilità di mezzi.

Nell ’ elaborato Criterio n. 2) — Relazione Tecnica Illustrativa viene riportato a pagina 8 che «.... il principale strumento di rilievo topografico adottato sarà il Laser Scanner, sia per la parte superficiale (piano estradale, edifici) che per quella ipogea, opportunamente georeferenziate attraverso GPS e capisaldi locali».

Al contrario, a pag. 5/8 della relazione a giustificazione dell ’ offerta apparsa anomala il RTP Etacons s.r.l. — Ing. P G dichiara di possedere tra le attrezzature di campo i misuratori di portata ad ultrasuoni ed i misuratori di pressione di rete;
non viene fatto cenno alcuno alle apparecchiature necessarie che sono state offerte in sede di gara e riportate negli elaborati dell ’ offerta tecnica, quali laser scanner, strumentazione di rilievo topografico a stazione totale o GPS, geo radar.

Non si evince, inoltre, che nel DGUE sia stata rilasciata dichiarazione di subappalto in relazione a tali attrezzature;
peraltro, a pagina 2/8 della relazione a giustificazione dell ’ offerta apparsa anomala, viene dichiarato che fra gli elementi favorevoli alla formulazione del prezzo vi è la «...disponibilità in proprio di attrezzature e strumentazione».

WBE 3-4-5 — Geologia

Nell ’ elaborato Criterio n. 2) — Relazione Tecnica Illustrativa viene riportato a pagina 9 che il RTP offre «…studio delle indagini geognostiche pregresse, e per ogni sito un ’ indagine geologia e geomeccanica strutturale dell ’ ammasso roccioso, oltre alla definizione ed esecuzione di un piano d ’ indagini di superficie (georadar, simica passiva e tomografia elettrica), indagini geognostiche e geognostiche e prove di laboratorio».

Al contrario, a pag. 5/8 della relazione a giustificazione dell ’ offerta apparsa anomala il RTP Etacons s.r.l. — Ing. P G dichiara di possedere tra le attrezzature di campo i misuratori di portata ad ultrasuoni ed i misuratori di pressione di rete, che nulla hanno a che vedere con la strumentazione necessaria offerta in sede di gara;
non si evince, inoltre, che nel DGUE sia stata rilasciata dichiarazione di subappalto in relazione a tali attrezzature””.

5.1. O, osserva il Collegio che nel corpo del ricorso il R.T.P. ricorrente, da una parte, ammette che “per quanto riguarda i misuratori di pressione e di rete, vi è evidentemente una imprecisione” , dall’altra, sostiene che il rilievo riguardante l’assenza della strumentazione GPS e laser scanner “si sarebbe potuto risolvere con una semplice richiesta di chiarimenti in quanto, seppur nelle disponibilità degli scriventi (noleggio a freddo solo per il georadar ed il laser scanner) non rappresenta una attività in subappalto il cui costo rientra tra le spese generali” .

5.2. L’assunto di parte ricorrente - secondo cui tali voci di costo sarebbero appostate nell’ambito delle spese generali quali strumenti da acquisire con noleggio a freddo - è contraddetto dalle stesse giustificazioni di cui si discorre, ove è chiaramente indicato che tra le “condizioni particolarmente favorevoli di cui si è potuto tenere conto” vi è la “disponibilità in proprio di attrezzature e strumentazione” .

5.3. Inoltre, si deve rimarcare che la stima dei costi generali aziendali prodotta dal R.T.P. Etacons prevede un articolato elenco di voci, in cui non figura il nolo della strumentazione de qua .

5.4. Non appare dunque illogico, né frutto di erronea presupposizione in fatto, la valutazione effettuata dalla P.A., secondo cui il R.T.P. ridetto, in difformità da quanto rappresentato nella propria offerta, non ha in alcun modo tenuto conto nel proprio elaborato giustificativo delle apparecchiature necessarie per l’espletamento dei servizi de quibus , né, quindi, a fortiori , dei correlativi costi, così inficiando in radice la stessa attendibilità ed affidabilità dell’offerta presentata.

5.5. E peraltro – al contrario di quanto sostenuto dalla difesa attorea – tale specifica contestazione, al pari delle altre opposte dalla P.A. in sede di verifica della congruità, non costituisce un motivo di esclusione tardivamente rilevato, rientrando a pieno titolo nell’ottica del giudizio di sostenibilità economica dell’offerta e riverberando i propri effetti proprio sulla valutazione dei costi.

5.6. Né possono assumere rilievo, nella presente sede, le deduzioni e la produzione documentale della parte attrice circa i tempi di esecuzione della c.d. “attività di campo” , a cui associare i presumibili costi di noleggio della strumentazione, in quanto tese ad un’inammissibile integrazione postuma in sede processuale delle giustificazioni prodotte, oltreché al conseguimento di una sostituzione nelle valutazioni di natura tecnico-amministrativa riservate all’Amministrazione, che, come sopra evidenziato, non è consentita al Giudice Amministrativo.

5.7. In definitiva, reputa il Collegio che la mancata considerazione da parte di Etacons in seno alle sue giustificazioni della natura e della consistenza (anche in termini quantitativi e temporali) delle suddette voci di costo, con conseguente impossibilità di determinare in quali termini esse incidano sul piano economico dell’offerta, legittimi ex se il giudizio di incongruità qui gravato, in quanto è stato precluso alla P.A. di apprezzare la sostenibilità dell’offerta e la eventuale permanenza di un - seppur minimo - margine di utile.

5.8. Di ciò vi è evidente traccia nelle conclusioni del verbale delle operazioni svolte dalla Commissione giudicatrice, ove è testualmente argomentato che “ … si ritiene carente e non esaustiva la documentazione inerente le giustificazioni del R.T.P. Etacons — Ing. P G, non consentendo a questa Commissione di fornire un giudizio di congruità dell ’ offerta presentata, che pertanto risultata non conforme…” .

5.9. Ne deriva che, già solo per tale motivo, risulta legittima l’esclusione della ricorrente dalla procedura de qua e pertanto, già sulla base di quanto sinora rilevato e considerato, il ricorso deve conseguentemente essere rigettato.

6. In ogni caso, deve evidenziarsi che la motivazione pluristrutturata del provvedimento gravato è idonea a sorregge il giudizio di incongruità anche con riguardo ad un altro dei motivi di esclusione, fatto oggetto di censura.

6.1. La Commissione di gara ha infatti rilevato nel più volte citato verbale del 5 ottobre 2021 che “Nella tabella riepilogativa riportata a pag. 7/8 della relazione a giustificazione dell ’ offerta apparsa anomala, ad eccezione dei professionisti ing. Primo Stasi e ing. P G per i quali viene correttamente stimato un costo orario dì €. 50,00/ora, per le altre figure professionali riportate risulta notevolmente sottostimato il relativo costo della vacazione oraria, tant ’ è che attribuendo come base di stima i valori da D.M. si raggiunge un importo complessivo di € 83.899,12 maggiore del prezzo offerto di € 78.284,92, non remunerativo come deducibile dal prospetto sotto riportato…” .

6.2. Sul punto la parte ricorrente stigmatizza l’operato della stazione appaltante, sostenendo che le tariffe orarie contenute nel D.M. Giustizia del 17.6.2016, utilizzate dalla P.A. quale termine di comparazione dei costi dei professionisti, non sono parametri da considerare come minimi normativi, in quanto non riferibili a salari di lavoratori dipendenti, ma a compensi professionali che, a seguito alle liberalizzazioni dovute al c.d. Decreto Bersani, non conoscono più tariffe inderogabili;
inoltre - a dire della difesa attorea - nella comparazione operata dalla Commissione i compensi orari sono stati erroneamente aumentati dell’aliquota per trasferte, imprevisti e spese generali.

6.3. Osserva in proposito il Collegio che il citato D.M. è stato adottato per determinare i corrispettivi a base di gara relativi alle prestazioni complementari afferenti alle prestazioni e attività di progettazione e attività di cui all’art. 31, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

6.4. Sebbene nell’attuale assetto normativo le tariffe in questione abbiano perduto il carattere dell’inderogabilità (cfr. art. 2 D.L. n. 223 del 4 luglio 2006, convertito dalla legge n. 248 del 4 agosto 2006 - c.d. decreto Bersani - e art. 24, comma 8, D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), è pur vero che i valori dalle stesse contemplati possono essere derogati in presenza di patti conclusi con i soggetti chiamati a prestare la propria opera professionale.

6.5. O, avuto riguardo alle tariffe orarie riportate nell’art. 6, comma 2, del ridetto decreto ministeriale - espressamente preso a riferimento dall’Amministrazione aggiudicatrice nell’art. 3 del bando di gara - la ricorrente non ha fornito, né in sede di giustificazioni, né nella presente fase contenziosa, la prova dell’esistenza e del contenuto di siffatti accordi con i professionisti nominativamente indicati nella propria offerta ( e ciò ai fini dell’applicazione del minor valore tariffario preventivato rispetto a quello utilizzato come parametro di riferimento dall’Amministrazione ), che è rimasta, pertanto, non riscontrata.

6.6. Sul punto, va richiamato il disposto dell’art. 97, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016, alla stregua del quale la stazione appaltante esclude l’offerta allorquando la prova fornita non giustifica sufficientemente il livello di prezzi o di costi proposti.

6.7. Pertanto il provvedimento impugnato, nella parte motivazionale in cui ritiene sottostimato il costo della vacazione oraria per alcune delle figure professionali previste nell’offerta, non è viziato sotto il profilo della coerenza logica, attesa la mancata prova (neppure in sede contenziosa) delle ragioni per le quali è stata operata la riduzione delle tariffe regolamentari che l’Amministrazione ha utilizzato quale parametro per la determinazione dell’importo da mettere “a base di gara” .

7. Sotto altro profilo, osserva peraltro il Collegio che – pur a non voler considerare, come obiettato dalla ricorrente, le maggiorazioni percentuali per trasferte, imprevisti e spese generali (che, però, la stessa ricorrente ha calcolato nelle proprie giustifiche in funzione dei costi diretti delle risorse impiegate: v. pag. 3 della relazione giustificativa) – nella tabella di calcolo redatta dalla Commissione emerge una differenza economica, in termini di stima dei costi relativi alle predette prestazioni professionali, pari a € 4.390,00, quale differenza tra il costo emergente dall’offerta oggetto di verifica (indicato dalla ditta Etacons in € 53.920,00) ed il costo totale calcolato dalla Commissione di gara in base ai valori estrapolati dal ridetto D.M. (ammontante a € 58.310,00).

7.1. Trattasi, come è evidente, di uno scostamento rilevante delle previsioni di costo operate dalla ricorrente, che – tenuto anche conto di quanto sopra evidenziato con riferimento alla omessa indicazione degli strumenti di indagine geologica e della loro incidenza economica sul piano complessivo dei costi – appare idoneo a compromettere ulteriormente il quadro economico dell’offerta del R.T.I. Etacons.

8. L’esame delle ulteriori doglianze proposte dalla ricorrente è reso superfluo dall’acclarata infondatezza dei profili di censura sopra esaminati, stante il ricordato principio - che qui si salda con il necessitato rispetto della sinteticità imposta dagli artt. 120, co. 10, e 74 c.p.a. - secondo cui, a fronte di un provvedimento plurimotivato, la legittimità anche di una sola delle ragioni addotte dall’amministrazione procedente è idonea a sorreggere l’atto in sede giurisdizionale (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2021, n. 5198).

9. Dal rigetto dell’azione impugnatoria deriva l’infondatezza delle ulteriori domande attoree di reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente, per difetto dei relativi presupposti.

10. In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso va respinto, in quanto infondato;
le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.