TAR Milano, sez. I, sentenza 2022-10-24, n. 202202316

Pubblicato il 24/10/2022

N. 02316/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01050/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2022, proposto da
Nigra Servizi Italia Soc. Coop., e Universal Service – Azienda di Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato S D F, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, piazza Castello, n. 19;

contro

Azienda di Servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M M e S A, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

nei confronti

Celsius S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita;

Gi.Zeta S.r.l. in Liquidazione, in persona del liquidatore, non costituita;

per l'annullamento

- della nota del 9 maggio 2022, trasmessa a mezzo PEC in data 10 maggio 2022, con la quale la Azienda di servizi alla persona – Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio ha respinto l'istanza di accesso delle odierne ricorrenti, a valersi anche come accesso civico ai sensi dell'art. 5, D.lgs. 33/2013, finalizzata ad ottenere copia della documentazione acquisita in occasione dei controlli sul possesso dei requisiti in capo all'impresa aggiudicataria Gizeta S.r.l. (oltre che nei confronti dell'affittuaria del relativo ramo d'azienda, Celsius S.r.l.), ai sensi dell'art. 32, co. 7, D.lgs. 50/2016, nell'ambito della procedura di affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, facchinaggio e manutenzione delle aree verdi nella disponibilità dell'ente;

- di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;

con conseguente accertamento del

diritto della ricorrente all'integrale accesso agli atti e ai documenti richiesti;

e condanna

dell'Ente resistente ad esibire la documentazione illegittimamente sottratta all'accesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda di Servizi Alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio;

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2022 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio le ricorrenti espongono che l’Azienda di servizi alla persona – Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (d’ora innanzi anche PAT) ha indetto ed espletato la procedura di affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, facchinaggio e manutenzione delle aree verdi nella disponibilità dell’ente, cui ha preso parte, tra gli altri, il costituendo RTI tra la mandataria Coop 2012 Soc. coop. e la mandante Universal Service S.r.l.

Nei primi mesi del 2021 è stata resa nota la graduatoria finale, al vertice della quale si è collocato il costituendo RTI tra Dussmann Service S.r.l. e Progect S.r.l., seguito in seconda posizione da Gi.Zeta S.r.l., e in terza posizione dal costituendo RTI tra Coop 2012 Soc. coop. e Universal Service S.r.l.

Nel frattempo, con atto notarile del 22 aprile 2021, Coop 2012 Soc. coop. è stata incorporata da Nigra Servizi Italia Soc. coop., la quale è conseguentemente subentrata nella posizione di mandataria del costituendo RTI con Universal Service.

Con nota del 7 aprile 2022, le odierne ricorrenti hanno dato notizia all’ente dell’intervenuta operazione societaria riguardante la mandataria, chiedendo contestualmente aggiornamenti in ordine allo stato della procedura.

Con nota di riscontro dell’11 aprile 2022 il PAT ha reso noto che la procedura era stata aggiudicata con determina del 3 febbraio 2022, comunicata a mezzo PEC alla società Coop 2012 e pubblicata sul sito istituzionale dell’ente, evidenziando altresì che « l’intervenuta operazione societaria di fusione per incorporazione … ci è stata resa nota e formalizzata solo mediante la Vs. nota di ieri, 7.04.2022 ».

Nel provvedimento di aggiudicazione si dà atto che:

(i) l’operatore originariamente collocatosi al vertice della graduatoria, cioè il costituendo RTI tra Dussmann Service e Progect, è stato escluso dalla procedura, per mancato superamento della verifica di congruità dell’offerta;

(ii) a seguito dello scorrimento, è risultata prima in graduatoria Gi.Zeta S.r.l., alla quale è tuttavia subentrata, in forza di affitto di ramo d’azienda decorrente dal 1° maggio 2021, l’impresa Celsius S.r.l.

Con nota del 19 aprile 2022, le odierne ricorrenti hanno segnalato al PAT di aver informalmente appreso che « l’impresa GiZeta S.r.l., alla quale è subentrata Celsius S.r.l. in forza di cessione di ramo d’azienda in data 27 aprile 2021, avrebbe perduto in corso di gara, e prima del perfezionamento dell’operazione che precede, la continuità nel possesso del requisito di regolarità contributiva ».

Al fine di appurare tale circostanza, e di constatare se l’ente avesse svolto opportune verifiche sul punto, le società, con istanza del 15 aprile 2022, hanno chiesto al PAT di « avere accesso alla documentazione inerente alla fase di verifica dei requisiti, ai sensi dell’art. 32, co. 7, D.lgs. 50/2016, con particolare riferimento alla posizione di GiZeta S.r.l. », precisando che la richiesta veniva formulata anche a valersi come accesso civico, ai sensi dell’art. 5, D.lgs. n. 33/2013.

Con nota del 10 maggio 2022 il PAT ha negato l’accesso agli atti richiesti, rilevando che l’operatore economico aveva comunicato alla stazione appaltante l’intervenuta fusione per incorporazione dodici mesi dopo l’esecuzione dell’operazione societaria e che alla data di presentazione dell’istanza di accesso il termine di impugnazione dell’aggiudicazione era ormai spirato.

Con ricorso ex art. 116 c.p.a., notificato il 9 giugno 2022 e depositato il successivo 10 giugno, le società terze classificate hanno impugnato il diniego di accesso, chiedendo l’accertamento del loro diritto ad ottenere la documentazione richiesta.

Si è costituita in giudizio l’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, resistendo al ricorso di cui ha contestato la fondatezza con separata memoria.

In vista della trattazione la parte ricorrente ha preso posizione mediante il deposito di scritti difensivi.

Indi la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione alla camera di consiglio del 21 settembre 2022.

Dal tenore complessiva dell’istanza si evince che le società ricorrenti abbiano chiesto di accedere alla documentazione “ da cui risulti che GiZeta ha mantenuto per tutto la durata della procedura il possesso del requisito di regolarità contributiva ”, ovvero alla documentazione “ inerente alla fase di verifica dei requisiti, ai sensi dell’art. 32, co. 7 D.lgs. 50/2016, con particolare riferimento alla posizione di GiZeta s.r.l. ” ai sensi sia della L. 241/1990 sia dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici sia, infine, del D.lgs. n. 33/2013 (si veda l’oggetto dell’istanza).

Il riferimento ai diversi paradigmi normativi comporta la necessità di scrutinare l’istanza sotto i due differenti profili.

Quanto ai primi due va rammentato che l’art. 53 del Codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 al 6 dello stesso art. 53.

Ai sensi del combinato disposto di cui al richiamato art. 53 commi 5 lett. a) e 6, in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente “ ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto ”.

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, L. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l'accesso al concorrente non più "in vista" e "comunque" (come nel testo del previgente - art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente "ai fini" della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell'istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti "alla procedura di affidamento del contratto".

Ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n.4220).

Nel caso di specie tale stretta indispensabilità non è affatto ravvisabile tenuto conto che non sussiste alcuna azione giudiziaria intrapresa, né le istanti hanno prospettato tale intenzione.

In applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53 si impone al giudice “ un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ... allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

Il principio è stato recentemente ribadito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2021, che ha escluso che in materia di accesso difensivo sia sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo pendente o ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Nel caso di specie le odierne ricorrenti neppure prospettano esigenze difensive che rendano indispensabili l’acquisizione dei documenti richiesti.

E’ stato osservato che in caso di evidente mancanza di collegamento tra il documento richiesto e le esigenze difensive è legittimo il diniego di accesso, in quanto, in tale ipotesi, il relativo esercizio si presenta pretestuoso o temerario per radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. 241/1990 (Ad. Plen. n. 4/2021 cit.).

Ora, nel caso all’esame, è indicativo dell’assenza di concretezza e strumentalità che l’interesse all’ostensione sia rappresentato dalle società ricorrenti in termini ipotetici (si pensi ad espressioni quali “ ove così non fosse, e si tratta di un aspetto che codesta spett.le Amministrazione era tenuta a verificare… ”;
“ qualora dovesse risultare che un appalto è stato aggiudicato ad un’impresa che non ha versato i contributi previdenziali…vi sarebbero molteplici iniziative esperibili ”).

Si tratta di richiesta che, così come formulata, non costituisce adeguata dimostrazione del nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio.

E’ stato infatti chiarito che ai fini dell’accesso occorre che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale e diretto e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia invece conseguenza, ovvero che l’esistenza di detto interesse “ sia anteriore all’istanza di accesso documentale che quindi non deve essere impiegata e piegata a costruire ad hoc, con una finalità esplorativa le premesse affinchè sorga ex post ” (Ad. Plen. n. 10/2020).

Nel caso di specie è dichiarato palesemente che (solo) all’esito dell’ostensione le ricorrenti opteranno per eventuali generiche “iniziative”.

Per le ragioni che precedono la domanda di accesso ex art. 53 del Codice dei contratti pubblici e ex artt. 22 e seguenti della L. n. 241/1990 deve essere rigettata.

Uguale sorte tocca all’istanza formulata ai sensi del D.lgs. n. 33/2013 (c.d. accesso civico).

L’art. 5 del D.lgs. 33/2013 pone quale limite all’accesso civico “ la tutela di interessi giuridicamente rilevanti ”.

Va osservato in proposito che il rapporto tra la disciplina generale dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico generalizzato deve essere letto secondo un canone di integrazione dei diversi regimi (cfr. Ad. Plen. n. 10/2020). La qualificazione con cui un soggetto pretende l’ostensione in relazione ad una disciplina non può essere vista diversamente se quella richiesta viene vagliata secondo il cono prospettico di una disciplina differente, dovendo il sistema complessivo essere coordinato ed integrato. L’accesso civico, detto altrimenti, non può costituire una sorta di lascia passare attribuito al soggetto che, in base alla generale disciplina ex L. 241/1990, non sia titolare di una posizione giuridica tutelabile in relazione alla domanda di accesso.

L’interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, sotteso all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve manifestarsi non in modo generico e privo di elementi di concretezza, “ pena rappresentare un inutile intralcio all’esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi ” (cfr. in tal senso Cons. Stato 2022 sez. III 25 gennaio 2022 n. 495).

Ora, nel caso in esame, la domanda di accesso è stata formulata sulla base dell’ipotetica eventualità che l’aggiudicataria abbia perso un requisito. Così come proposta, la domanda di ostensione non appare ancorata ad una concreta esigenza di trasparenza.

In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso va rigettato.

Tenuto conto della particolarità della questione, le spese di giudizio possono essere compensate.